6. 가압류,가처분의 취소

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1) 보전명령 취소신청

신청인

보전처분의 취소신청을 할 수 있는 것은 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다. 채무자는 그 보전처분의 목적물을 타에 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다. 특정승계인이 신청인이 될 수 있는가? 이는 취소의 사유에 따라 달라진다. 사정변경으로 인한 취소의 경우에는 목적물의 전득자도 취소신청을 할 수 있다고 한다. 그러나 특별사정에 의한 가처분취소신청의 경우에는 채무자와 그 일반승계인만이 신청권자라고 한다.

사정변경에 의한 보전처분의 취소신청에 있어서 목적물의 지분일부승계인, 예컨대 부동산에 대한 처분금지가처분결정이 있고 그 결정이 집행된 이후 당해 부동산의 일부 지분을 승계한 자는 공유물의 보존행위로서 단독으로 위 부동산 전체에 대한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다.

제3자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는 자는 보전처분의 채무자를 대위하여 취소신청을 할 수 있다. 이에 반하여 채권가압류나 채권의 처분금지가처분에 있어서 제3채무자는 취소신청을 할 수 없다. 채권자는 스스로 보전처분과 취소사유를 알고 있어도 취소신청을 할 수 없다. 채권자는 보전신청의 취하나 집행의 취소를 할 수 있으므로 구태여 이 신청을 인정할 필요가 없기 때문이다.

취소신청의 시기

보전처분이 유효하게 존재하는 한 그 취소신청을 할 수 있다. 따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 판결이 확정된 후에도 취소신청은 가능하다. 또 본안제소기간 도과로 인한 보전처분의 취소신청을 한 후 그 신청을 기각하는 판결이 확정되어도 사정변경으로 인한 취소신청은 가능하다. 만족적 가처분에 있어 그 집행이 종료되어 버린 후에는 취소신청의 이익이 없다는 설도 있으나 원상회복이 가능한 한 취소신청을 할 수 있다고 본다.

신청방법과 접수

신청의 방법과 첩부인지 등은 이의사건의 경우와 같다. 다만, 이 경우 신청서는 소장의 구실을 하므로 보전처분의 취소를 구한다는 신청의 취지와 취소사유에 대한 주장을 명백히 기재하여야 한다. 접수의 방법도 이의사건과 같다.

취소사건의 신청서 표지의 사건번호란에는 취소사건의 번호를 기재하여야 하며 관련사건란에 보전처분 사건번호를 기재하고 신청인란에는 채무자를, 피신청인란에는 채권자를 기재한다. 이 경우 괄호 속에 채무자, 채권자를 표시하는 것이 좋다.

  
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2) 제소기간 도과로 인한 보전처분의 취소

채무자의 취소신청

채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 본안의 소를 제기하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다. 이때에도 채무자는 제소기간 내에 본안의 제소가 없었음을 주장하면 족하고 이를 소명할 필요는 없다.

본안제소의 시기

채권자는 언제까지 본안소송을 제기하면 족한가?
① 제소명령기간이 도과하면 반드시 보전처분을 취소하여야 한다는 설, ② 취소사건의 제1심 변론종결시까지만 제소하면 된다는 설, ③ 취소사건의 사실심 변론종결시까지 제소하면 된다는 설 등이 있으나 보전처분취소 후 다시 보전처분신청을 하면 재차 보전처분이 발령될 것이 예상되는 것이므로 소송경제상 ③설이 가장 타당한 것으로 보인다. 다수설과 판례도 ③설을 지지하고 있다.

본안의 소의 의미

본안의 제소란 반드시 판결을 목적으로 하는 일반소송의 제기만을 의미하는 것은 아니고 그 외에 지급명령의 신청, 제소전화해의 신청 등도 포함된다.

그렇다면 채권자는 본안에 관하여 어떠한 종류의 소를 제기하여야 하는가? 본집행을 위하여 채무명의를 형성하는 소송절차에만 한정할 필요는 없고, 보전명령에 의하여 생긴 부동상태(浮動狀態)를 제거하기 위하여 피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 족하다.

본안의 청구(소송물)는 어떤 내용이어야 하는가? 피보전권리와 소송물이 엄격히 일치되어야 한다는 견해(권리동일설)가 있으나 통설과 판례는 그 청구의 기초에 있어 동일하면 족하다는 견해(청구기초동일설)를 취하고 있다.

심리와 재판

심리는 취소될 가압류나 가처분이 결정이거나 판결이거나 불문하고 반드시 변론을 열어 종국판결로 재판하여야 한다. 본안제소명령기간 도과를 이유로 하는 취소사건에 있어서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의 성격상 채무자는 본안의 제소가 없었음을 주장만 하면 족하고 채권자가 본안의 제소가 있음을 소명하여야 한다.

그 소명이 부족하면 법원은 판결로 가압류나 가처분을 취소하며 본안의 제소가 있음이 소명되면 판결로 취소신청을 기각한다. 

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3) 사정변경에 의한 보전처분의 취소

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사정변경과 보전처분의 취소

가압류·가처분은 일정한 시점을 기준으로 하여 그 당시의 피보전권리나 보전의 필요성이 있는가를 판단하고 발령하는 것이므로 시일의 경과로 그 사정이 변경되면 피보전권리가 소멸되었다거나 보전의 필요성이 없게 되는 경우가 많이 있다.

이때까지도 보전처분을 유지하는 것은 채무자의 이익을 크게 침해하는 것이 되는 만큼 그 이익의 구제를 위하여 보전처분의 발령 후 보전처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때에는 채무자는 보전처분 발령법원, 본안소송이 계속되는 경우에는 그 본안법원에 보전처분의 취소를 구할 수 있다(민사소송법 제706조 제1항, 제715조).

한편, 현행법상 본안소송의 제소기간을 한정한 규정이 없기 때문에 실제로는 가압류나 가처분만 집행하여 놓고 본안소송을 제기함이 없이 오랫동안 방치해 두는 사건이 의외로 많아서 채무자나 그 목적물을 취득한 사람이 곤혹을 당하게 되는 일이 적지 아니하다. 그리하여 민사소송법 제706조 제2항은 보전처분 집행 후 10년간 본안소송을 제기하지 아니한 때에는 그것을 이유로 채무자나 제3취득자가 취소신청을 할 수 있도록 규정하고 있다.

사정의 변경

가압류·가처분을 취소할 사정은 그 발령 전의 것이든 그 후의 것이든 관계없다. 요컨대, 보전처분취소사건의 사실심 변론종결시까지 발생한 사유이면 족하다. 사정변경의 사유는 발생원인으로 보아 채권자측에서 발생하는 경우와 채무자측에서 발생하는 경우가 있는데, 그 어느 쪽에서 발생한 것인지는 묻지 아니한다. 이러한 사정의 변경은 피보전권리에 관한 것과 보전의 필요에 관한 것이 있다.

 피보전권리에 관한 것 피보전권리에 관한 것으로는 피보전권리의 전부 또는 일부의 소멸, 변경이다. 피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우도 또한 사정변경에 해당된다.

본안소송과의 관계에서 보면 채권자가 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인청구소송에서 패소확정된 때에는 사정변경의 사유가 된다. 나아가 재심의 소가 제기되더라도 위 사유에 영향을 미칠 수 없다. 그러나 재심의 소에 의하여 재심이 이유있는 것으로서 확정판결이 취소되었다면 그 재심의 본안판결의 내용을 심리하여 사정변경이 있었는가 여부를 판단하여야 한다.

문제는 채권자패소의 판결이 확정되지 아니한 경우인데 패소판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거 등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 역시 사정변경이 있는 것으로 보는 것이 판례의 확립된 태도이다.

가압류명령에 관하여 본안소송이 2개 있는 경우 제1의 소송을 위하여 발령된 가압류명령을 제2의 소송을 위하여 유용하여 집행을 유지하는 것은 허용되지 아니한다. 예를 들어, 연대채무이행청구권을 보전하기 위한 가압류명령을 받고 연대채무이행청구소송을 제기하였으나 그 패소판결이 확정된 경우에 다시 보증채무이행 청구소송을 제기하여 그 소송이 계속중인 경우에 판례는 동일 보전명령을 청구의 기초가 동일하다 하더라도 별개의 청구에 유용할 수 없다고 하면서 사정변경에 의한 가압류명령의 취소를 인정하고 있다.

채권자가 본안으로 한 복수)의 피보전권리의 일부에 관하여는 청구기각 판결이 확정되었지만 다른 권리에 관하여는 별개의 소제기가 가능한 경우, 예를 들어 채권자가 점유권에 기한 명도청구권과 소유권에 기한 명도청구권을 피보전권리로 하여 보전명령을 받았으나 소유권에 기한 명도청구권을 본안으로 한 소송에서 패소로 확정된 경우에 보전명령에 대하여 사정변경을 인정할 수 있는가?

소위 보전의 1회성의 문제이다. 판례는 위와 같은 경우 점유권에 기한 명도청구권을 본안으로 하여 그 소송이 계속중에 있다 하더라도 그 보전처분은 사정변경이 있는 경우라 하여 이를 취소하여야 한다는 입장이다. 원고패소가 기한미도래 또는 조건불성취를 이유로 한 때에는 아직 피보전권리가 부정된 것이 아니기 때문에 반드시 사정변경이 되었다고 말할 수 없지만 기한도래 또는 조건성취를 전제로 한 보전처분인 때에는 그 점에서 사정변경이 발생하였다고 본다. 본안소송이 실체상의 이유에 의하지 않고 부적법하다 하여 각하되고 관할위반으로 이송되어도 그것만으로는 사정변경에 해당되지 않는다. 

 보전의 필요에 관한 것 보전의 필요성에 관한 사정변경사유는 보전이유의 소멸, 변경이다. 보전의 필요성의 소멸은 확실한 물적 인적 담보제공, 채무액의 공탁 등을 그 예로 들 수 있다. 가압류의 집행기간을 도과한 경우(민사소송법 제708조 제2항) 또는 담보를 조건으로 하여 가압류를 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한 때에는 사정변경에 준하여 취소의 사유가 된다.

피보전권리에 관한 본안에서 재판상 화해가 성립된 경우에는 채권자가 보전의 이익을 포기하였는가를 구체적으로 검토하여 이를 긍정할 수 있는 때에 한하여 사정의 변경이 있다고 볼 수 있다. 반면, 본안소송에서 소의 취하가 있다 하여도 재소(再訴)금지에 해당하지 아니하는 이상 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니고는 취하만으로는 사정변경의 사유로 볼 수 없다.

채권자가 채권의 보전의 의사를 포기하였거나 또는 상실하였다고 인정되는 때에는 사정변경으로 될 수 있다. 민사소송법 제706조 제2항의 '가압류집행 후 10년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때'라는 것도, 결국 채권자의 채권보전 의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예라고 볼 수 있다. 판례에 의하면, 채권자가 본안소송에서 승소하고 채무명의를 획득하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우 및 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행인 경우, 정당한 이유없이 그 반대의무의 이행을 게을리 하고 집행에 착수하지 아니하고 있는 경우에는 보전의 필요성이 소멸되어 사정변경이 있다고 한다
 
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4) 담보제공으로 의한 가압류의 취소

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의의

가압류는 금전채권의 집행을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산을 확보하는 것을 목적으로 하므로 채무자가 적당한 담보를 제공한다면 구태여 채무자의 일반재산을 가압류 할 필요가 없게 된다. 채무자는 가압류결정상의 해방금액을 공탁하고 가압류집행의 취소·정지를 구할 수도 있으나(민사소송법 제702조), 법원이 자유재량에 의하여 명한 담보를 제공하고서 그 가압류 자체의 취소를 구할 수도 있다(민사소송법 제706조 제1항 후단). 이 규정은 금전채권의 보전을 목적으로 하지 않는 가처분의 경우에는 성질상 준용되지 않는다. 가처분에 대하여는 같은 취지에서 특별사정에 의한 취소의 절차가 따로 마련되어 있다(민사소송법 제720조).

담보제공으로 인한 가압류의 취소는 가압류의 피보전채권을 위하여 적당한 담보가 제공되었음을 이유로 하는 것이므로 사정변경으로 인한 취소의 일종이지만 그 사정의 변경이 법원의 명령에 의한 담보제공으로 이루어졌다는 점에서 다른 경우와 구별된다. 그러나 실무상 이러한 담보제공에 의한 가압류의 취소는 거의 행하여지지 않고 있는 실정이다.

담보의 성질

가압류해방금액(민사소송법 제702조)은 가압류 목적물을 대신하는 것으로 채권자는 그 공탁금회수청구권을 가압류하는 것과 동일한 효과를 가질 뿐 여기에 대해 어떤 우선변제권을 갖는 것이 아니다. 이에 대하여 민사소송법 제706조 제1항 후단의 담보는 직접 피보전권리를 담보하는 것으로 채권자는 여기에 대하여 일종의 질권을 갖게 된다. 또 가압류취소로 인한 손해배상청구권만을 담보하는 이의사건에서의 취소판결시에 제공되는 담보(민사소송법 제704조 제3항)와도 구별된다.

신청과 심리

채무자는 단순히 적당한 담보를 제공하게 하고 가압류를 취소하여 달라는 신청을 하면 족하고 그 담보의 종류, 액수 등을 특정하여 표시할 필요는 없다. 실무상으로는 사정변경에 의한 취소신청을 하면서 예비적으로 담보제공에 의한 취소를 구하는 경우가 많다. 법원은 변론을 열어 적당한 담보의 종류와 액수를 결정하고 미리 담보제공을 명하고 그 이행을 기다려 가압류를 취소하는 판결을 하거나, 담보의 제공을 조건으로 가압류를 취소하는 판결을 한다. 

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