5. 채무자의 구제절차

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1) 이의신청절차

 

이의신청인

이의신청을 할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다. 이의신청은 보전절차 내에서 채무자에게 주어진 소송법상의 불복신청방법이므로 채무자의 특정승계인은 직접 자기 이름으로 이의신청을 할 수는 없고, 다만 참가승계의 절차를 거쳐 승계인으로서 이의신청을 할 수 있을 뿐이다. 채무자의 채권자도 마찬가지의 이유에서 채무자를 대위하여 이의신청을 할 수 없다. 다만, 이해관계인으로서 보조참가신청과 동시에 이의신청을 할 수 있다.

 

한편, 이의에서와는 달리 사정변경 및 특별사정에 의한 취소신청은 이미 개시된 보전소송과는 별개 독립의 신청이므로 대위에 의한 취소신청이 가능하다. 가처분의 피보전권리의 전부 또는 일부가 가처분결정의 당시부터 자기의 권리라고 주장하는 제3자가 동시에 자기의 권리보전의 필요가 있다고 할 때에는 민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있다.

 

따라서 그 제3자는 참가신청과 동시에 당해 가처분결정에 대하여 이의신청을 할 수 있다. 이 경우 참가인은 당해 가처분의 채권자, 채무자 각자를 상대방으로 하여 자기가 구하는 가처분신청의 취지 및 이유를 명확하게 할 것이 요구된다.

 

이사(理事)의 직무집행정지가처분을 받은 회사의 당해 이사는 가처분 후의 직무집행은 할 수 없지만, 당해 사건에 관하여는 가처분의 당부를 다툴 수 있기 때문에 당연히 이의신청을 할 수 있다. 한편, 위 사건에서 회사는 피신청인 적격이 없으므로 이 경우에 회사는 독자적으로 이의를 할 수 없고 보조참가와 동시에 이의신청을 할 수 있을 뿐이다.

 

이의신청의 시기

보전처분이 유효하게 존재하는 한 이의신청이 가능하고 그 집행이 종료되었다든가 집행목적물이 멸실되었다 하여 이의신청의 이익이 상실되는 것은 아니다. 본안판결에서 채권자 승소의 확정판결이 있는 후에도 본안판결에 기한 강제집행의 착수가 있기까지는 아직 집행보전이라는 보전처분의 목적은 달성되었다고 할 수 없기 때문에 이의신청의 이익이 있다.

 

그러나 임시의 지위를 정하는 가처분에서는 본안판결이 확정된 때, 그리고 가압류와 계쟁물에 관한 가처분에서는 본안판결이 확정되거나 가집행선고에 기하여 강제집행에 착수한 때에 각 보전처분의 목적은 달성되어 보전처분결정은 당연 실효하므로 이러한 경우에 채무자는 이후 이의로써 그 결정의 취소를 구할 여지는 없다.

 

이와 달리 본안소송이 피보전권리의 부존재를 이유로 채권자패소로 확정되더라도 보전처분결정은 당연히 실효하는 것은 아니므로 채무자는 패소확정 사실을 이의나 사정변경의 한 사유로서 주장하여 별도로 취소절차를 밟아야 한다.

이의신청의 방식

이의신청은 서면이나 구술에 의하여 한다(민사소송법 제150조 제1항). 서면으로 이의신청을 하는 경우 이의신청서에는 2,000원의 인지를 첩부하여야 한다(민사소송등인지법 제9조 제3항 제2호). 구술에 의한 신청은 법원사무관 등의 면전에서 하고 법원사무관 등은 그 신청을 받아 조서를 작성하고 기명날인한다(민사소송법 제150조 제2항, 제3항).

 

이의신청서에는 보전처분의 취소나 변경을 신청하는 이유를 명시하여야 한다(민사소송법 제703조 제2항). 그러나 이의신청서는 소장의 구실을 하는 서면이 아니고 일종의 답변서와 같은 구실을 하는 것이므로 이 규정은 변론의 준비를 명하는 훈시적 규정에 불과하여 구체적인 취소·변경사유(이의사유)가 기재되어 있지 아니하여도 그 신청이 부적법한 것은 아니다.

 

실제로는 이의신청서에 '이 사건에 관하여 ○○법원이 1999. 9. 9.에 한 가처분결정은 이를 취소한다. 채권자의 신청을 기각한다'는 신청의 취지를 기재하고 신청의 이유로서 그 보전처분신청이 부당하다는 방어방법에 관한 주장과 항변을 기재함이 보통이다. 채무자는 변론에서 이의사유를 추완하고 또 이의신청서에 명시하지 아니한 사유도 변론에서 추가로 주장할 수 있다. 이의사유의 이러한 성질에 비추어 보면 이의사건의 계속중에 별개의 이의사유를 주장하여 새로운 이의를 신청하는 것은 부적법하여 허용되지 아니한다고 할 것이다.

 

취소·변경사유(이의사유)가 되는 것은 보전처분 발령당시의 사정에 국한되는 것인가 그 후의 발생한 사정을 포함하는 것인가? 이의사건의 사실심 변론종결시까지의 사정이 모두 이의사유가 된다는 것이 판례이다.

이의신청의 접수

이의신청을 하게되면 법원은 이를 새로운 신청사건으로 접수하여 사건번호를 부여한다.

이의신청의 취하

이의사건의 진행중이라도 보전처분신청을 취하할 수 있다. 그렇다면 이의신청을 취하할 수 있는가? 채무자가 보전처분을 감수하겠다는 의사표시로 받아들여 긍정할 수 있다는 설, 일단 변론을 경유하여 재심리하는 효과가 발생한 이상 취하는 불가능하다는 설이 대립하고 있다.

 

판례는 긍정설을 취한 것이 있고 실무도 대체로 그 취하를 인정하고 있다. 이의의 취하에는 상대방인 채권자의 동의가 필요하지 아니하며, 그 취하의 효과는 보전명령 당시의 상태로 되돌아가는 것이다.

이의신청과 집행정지신청

이의신청 자체는 집행정지효력이 없으므로(민사소송법 제703조 제3항, 제715조) 이의신청이 있다고 해서 이미 발령된 보전처분의 집행력에 어떤 영향을 주는 것은 아니다.

 

그렇다면 채무자가 이의신청과 동시에 민사소송법 제473조, 제474조를 준용하여 집행정지를 구할 수 있는가? 가능하다는 설, 불가능하다는 설, 원칙적으로는 불가능하나 권리의 종국적 실현을 가져오는 단행적 가처분에 있어서 그 집행정지를 할 만한 사정이 인정될 때에 한하여 예외적으로 가능하다는 설 등이 있다. 판례는 일관하여 불가능하다는 설을 취하고 있다. 

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2) 이의사건의 심리

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당사자

보전처분에 대한 이의는 보전처분신청의 당부를 심리하는 것이므로 채권자가 보전처분의 인가를 구하는 적극적인 청구를 하며 공격을 하게 되고 채무자는 신청의 기각과 이미 발령한 보전처분의 취소·변경을 구하는 소극적 입장에 서서 방어하게 된다.

따라서 원고에 대응하는 것은 채권자이며 피고에 대응하는 것은 채무자이고 소장에 대응하는 것은 보전처분신청서이며 답변서에 대응하는 것은 이의신청서가 된다.

기일해태

심리기일에 2회 이상 쌍방 당사자가 출석하지 않거나 변론하지 않은 경우에는 이의신청이 취하간주되는 것이 아니고 보전처분의 신청 자체가 취하간주되는 것으로 보아야 한다. 또한 이의신청을 한 채무자에게 채권자의 주소를 확인하여 보정할 의무가 있는 것이 아니고, 설사 채무자가 채권자의 구속상태를 알고서 이를 법원에 제출하지 아니하였다 하여 법원이 신청인에 대한 송달을 공시송달로 할 것을 결정한 조치를 위법이라 할 수 없다는 판례가 있다.

증거

증거의 증명력은 보전처분신청 당부를 심리할 때와 마찬가지로 증명 아닌 소명에 의한다. 이때 소명의 호증(號證)은 채권자가 갑호증을, 채무자가 을호증을 사용한다.

신청취지의 변경

이의소송절차에서 채권자가 원결정에서 정한 금액, 내용 등을 경감 내지 감축하는 것은 신청의 일부취하로 보아 가능하다. 보전처분신청의 확장, 즉 처음의 보전처분신청보다 강한 성질이나 양적으로 확장하는 내용으로 변경을 구할 수 있는가? 이의신청은 보전처분신청의 속행절차로서 보전소송에서도 소의 변경에 관한 규정을 준용할 수 있다. 특히, 이의소송의 변론종결에 이르러 신청당시보다 더욱 강한 보전처분의 필요성이 생긴 경우 그 변경을 허용하지 아니하는 것은 부당하다.

 

그런데 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 아니하며 청구의 기초에 동일성이 인정되는 한 그 보전처분의 효력은 본안소송의 권리에도 미친다고 한다. 이의소송이 구두변론에 의한 보전처분 신청절차의 속행이므로 민사소송법 제235조의 소변경에 관한 규정을 유추 내지 준용하여 청구의 기초에 변경이 없는 한 채권자는 이의소송에서 보전처분발령 당시와 다른 내용의 피보전권리를 교환적, 추가적, 예비적으로 변경할 수 있다는 것이 통설 판례이다.

이의사유

이의사유에 관하여는 아무런 제한이 없다. 이는 사정변경, 특별사정, 제소기간 도과 등에 의한 보전명령의 취소에서 그 사유가 제한되어 있는 것과 다르다. 따라서 채무자는 피보전권리 및 보전의 필요성의 존부에 관한 사유는 물론이고 그 외에도 이미 발하여진 보전명령을 부당하게 하는 모든 사유를 이의사유로 주장할 수 있다.

 

 *먼저 채무자는 당사자능력·소송능력·소송대리권 등의 흠결이나 관할위반 등 절차상의 위법사유도 이의사유로 주장할 수 있다. 

 

*사정변경에 해당하는 사유 및 특별사정의 존재도 이의사유로서 주장할 수 있는데 이와 같은 사유는 그에 기한 취소절차가 별도로 마련되어 있지만 소송경제, 심리의 중복방지라는 실제상의 고려와 함께 이와 같은 사유로 결국은 이미 발하여진 보전소송을 부당하게 하는 점에서 기타의 이의사유와 달리 볼 필요가 없기 때문이다.

 

 *보증금액이 상당하지 아니하다는 사유가 이의사유에 해당하는가? 이에 관하여는 부정설은 그 액수가 법원의 재량에 의하여 정하여진다는 이유로 이의사유가 될 수 없다고 한다. 그러나 보증의 제공을 조건으로 보전명령이 발하여졌다면 그것은 보전명령의 내용을 이룬다고 보아 이의사유로 삼을 수 있다고 본다. 

 

 *제소기간의 도과가 이의사유인가? 이에 대하여 제소기간도과는 피보전권리의 존부나 보전의 필요성과는 아무런 관련이 없다 하여 이의사유가 되지 아니한다고 보는 견해도 있으나, 소송경제, 보전소송의 긴급성 등의 요청 외에 이의소송은 결국 원결정의 취소변경을 구하는 절차라는 관점에서 이를 이의사유로서 주장할 수 있다고 본다. 보전명령의 집행기간이 도과하였다는 사유도 이의사유가 된다. 집행기간이 도과하면 채권자는 집행에 착수할 수 없고, 집행이 허용되지 않는 보전처분의 신청은 신청의 이익이 없기 때문이다. 

 

 *가압류의 목적재산이 채무자의 소유에 속하지 않는다든지, 유체동산 가압류명령에 의하여 공장저당의 목적이 된 기계를 집행한 경우 등과 같은 집행의 하자는 채무명의로서의 보전명령의 효력에는 아무런 관계가 없으므로 이의사유가 될 수 없다. 위와 같은 사유는 제3자이의의 소(민사소송법 제509조)나 집행에 관한 이의(민사소송법 제504조)로써 다투어 질 수 있을 뿐이다. 

 

 *채무자는 이의소송에서 이의사유가 여러 개 있을 때에는 이를 모두 한꺼번에 주장하여야 하고 여러 개의 이의사유가 있다 하여 각각 별개의 이의신청을 하는 것은 허용되지 아니한다. 이의사유는 채권자의 보전처분요건의 주장에 대한 채무자의 방어방법에 지나지 않기 때문이다.   

3) 이의사건의 재판

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이의신청에 대한 판단

이의신청권이 없는 자가 이의신청을 한 경우라든지 이의의 이익이 없는 경우와 같이 이의신청이 부적법하면 이의신청각하의 재판을 한다. 각하하는 재판의 형식에 관하여 보전소송에는 지급명령에서와 같은 이의각하 규정(민사소송법 제443조)이 없으나 판결로 각하하여야 한다.

 

민사소송법 제704조 제2항의 재판에는 이 경우도 포함한다고 보아야 하기 때문이다. 또 판결을 하는 경우에도 보전처분결정의 당부에 대한 판단에 들어갈 여지가 없으므로 주문에서 따로 인가의 판단을 할 필요가 없다.

보전처분 신청의 당부에 대한 판단

이의신청에 흠결이 없으면 변론종결 당시의 사정을 기준으로 하여 보전처분신청에 관한 당부를 판단하게 된다. 재판은 판결의 형식에 의한다. 보전처분신청이 이유있어 원결정을 유지할 필요가 있다고 인정될 때, 즉 이의가 이유없다고 인정될 때에는 보전처분을 인가하는 판결을 한다.

 

이의소송이 보전처분신청 절차의 속행이라는 점에서 다시 보전명령을 발하여야 할 것이나 이미 보전명령이 내려져 있으므로 그 정당함을 판단하는 형식의 재판만이 이루어진다. 보전처분을 인가하는 판결에는 가집행의 선고를 붙일 필요가 없다. 보전처분결정에는 즉시 집행력이 생기는데 원결정이 그대로 집행력을 갖고 있을 뿐 아니라 인가의 재판이 실제적으로는 이미 발하여진 보전처분결정을 되풀이하는 것과 같기 때문이다.

취소,변경판결과 불이익변경 금지

채권자의 신청 및 원결정이 전부 또는 일부에 대하여 그 이유가 없는 때, 즉 이의가 이유있다고 인정될 때에는 원결정을 취소하고 변경하는 판결을 한다.

 

취소판결에서는 원결정의 취소와 함께, 그 취소사유에 따라 ① 관할위반으로 인한 때에는 보전처분신청사건을 관할법원에 이송할 것이고, ② 신청이익의 흠결이나 소송요건의 불비 등으로 보전처분신청이 부적법하다고 인정되면 그 신청을 각하하며, ③ 보전처분신청이 피보전권리나 보전의 필요성의 부존재로 이유가 없을 때에는 신청을 기각한다.

 

변경판결에서는 신청이 가분(可分)이면 원결정의 일부인가(認可), 일부취소와 함께 취소부분에 대한 신청을 기각할 것이고, 신청이 불가분이면 따로 취소나 신청의 일부기각을 할 필요는 없다. 이 때에는 변경의 한도 내에서 새로운 보전명령을 발하는 것으로 된다.

 

취소나 변경은 원결정의 어떠한 부분에 대하여도 할 수 있으나 이의가 채무자를 위하여 인정된 제도이므로 그 성질상 원결정보다도 채권자에게 유리하게 변경하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 원결정의 보증액을 증액하고 해방공탁금을 낮추거나 원래의 가처분결정에는 없던 해방공탁금을 새로이 정할 수는 있어도 그 반대는 허용되지 아니한다.

보전처분의 인가,변경,취소와 담보

판결로 보전처분의 인가, 변경, 취소함에 있어서 법원은 당사자에게 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. 이 담보는 보전처분 인가의 경우에는 그 집행속행의 조건이 되고, 취소의 경우에는 그 처분 취소의 조건이 된다.

 

그 담보의 성질은 일종의 강제집행법상의 담보이므로 그 제공방법 등은 다른 강제집행법상의 담보와 마찬가지로 보면 된다. 인가의 경우에 채권자는 보전처분발령시에 이미 담보를 제공하고 있으므로 새로이 명하는 담보에 이미 제공된 담보금액이 포함되어 있는지 여부를 명백히 표시하여야 한다.

보전처분의 취소,변경과 집행력

보전처분의 취소·변경을 명하는 판결이 선고되어도 이 판결이 확정되기 전에는 당연히 집행력이 생기는 것은 아니므로 즉시 집행력이 생기게 하기 위해서는 민사소송법 제199조에 의하여 가집행의 선고가 있어야 한다. 가처분의 취소를 명하는 판결에는 재산권에 관계없는 청구에 대하여도 가집행선고를 할 수 있다(민사소송법 제716조).

 

이 가집행선고부 판결에 대하여 상소하는 경우에 민사소송법 제473조, 제474조에 의하여 강제집행정지신청을 할 수 없다는 것이 판례의 태도이다. 이미 등기상의 이해관계인이 생긴 목적부동산에 관하여 가처분취소 판결의 집행이 완료된 경우에는 가처분신청인은 더이상 그 집행의 정지를 구할 신청의 이익이 없게 되어 그 신청을 각하하여야 한다고 한다.

보전처분 취소,변경판결의 효력

보전처분을 취소·변경하는 판결이 확정되면 보전처분은 당연히 취소·변경되는 효력을 가져오지만 이로써 이미 행한 보전처분 집행의 효과가 상실되는 것은 아니고 채무자는 그 판결정본을 집행기관에 제출하여 집행의 취소를 구하여야 한다. 가집행선고부 보전처분취소판결이 상소심에서 변경되어 가집행선고가 실효된 경우에도 그 가집행의 효과(보전처분집행 취소)는 당연히 번복되는 것(말소된 가처분등기가 당연히 회복되는 것)은 아니다.

 

따라서 그 가처분등기를 말소한 후에 당해 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료되었을 때에는 그 목적물은 소송상 존재하지 아니한 것으로 되어 위 취소판결이 부당하다고 인정되더라도 이를 다시 취소할 수는 없고, 취소한다 하더라도 제3자의 지위에 아무런 영향이 없다. 결국, 하급심에서 가집행선고부 취소판결을 선고하여 그 판결이 집행된 후에는 그 하급심판결이 상급심에서 부당하다고 판단되더라도 채권자는 구제의 길이 막히게 된다. 그러므로 이러한 점을 충분히 고려하여 가집행선고를 함에 있어서는 채권자와 채무자의 이해득실 및 상급심에서의 판결의 유지가능성 등을 신중히 검토할 것이 요구된다.

이의판결에 대한 불복

이의재판에 대하여는 일반적인 상소규정에 따라 항소, 상고로 불복할 수 있다. 종국판결로 할 이의재판을 잘못하여 결정의 형식으로 한 경우에도 그 결정은 무효가 아니며 이에 대한 불복방법은 항고이다(민사소송법 제410조).