7. 가처분의 집행,집행취소,본집행

​

​

1) 가압류,가처분집행의 의미

집행의 의미

14일 내에 집행하여야 한다고 할 때 14일 내에 집행에 착수하면 되는가? 아니면 집행이 완료되어야 하는가? 혹은 집행의 신청이 있으면 족한가?

집행기간 내에 집행에 착수하여야 하고 또 그것으로 족하다고 해석된다. 일단 집행에 착수하면 그에 당연히 수반되는 절차는 집행기간 경과 후에 이루어져도 좋다. 그러나 예를 들어, 동산가압류에 있어 일부 동산에 대해 집행하고 별도의 동산에 대해 다시 집행하는 경우처럼 집행의 일부에 착수하였더라도 그 집행행위와는 별개의 집행행위를 따로 하고자 할 때에는 나머지 부분에 대한 집행도 역시 집행기간 내에 착수되어야 한다.

그런데 이미 실시된 집행에 관하여 그 보관방법을 변경하는 것은 집행기간 경과 후에도 할 수 있다.

유체동산의 집행

유체동산의 집행은 개개의 동산에 대하여 집행관이 강제행위(압수, 수색 등)에 나아가면 집행의 착수로 볼 수 있다. 집행관이 위와 같이 집행에 착수하였으나 그것만으로는 피보전채권액을 충당하기 어렵다고 인정되어 후일 다른 동산을 다시 집행하는 것은 먼저의 집행을 속행하는 것으로 볼 수 있으므로 집행기간의 제약을 받지 아니한다.

부동산가압류의 집행

부동산가압류에 있어서는 발령법원이 가압류명령의 등기부기입을 등기관에게 촉탁하여 집행한다(민사소송법 제710조 제1항, 제2항). 촉탁은 등기부에 기입하기 위한 수단이므로 등기촉탁서를 적당한 방법으로 등기소에 발송하면 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다.

등기된 선박에 대하여는 등기촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 선박국적증서 등을 수취하기 위하여 수색하는 행동에 나아간 때에, 자동차에 대하여는 등록촉탁서를 자동차등록사업소에 발송한 때 또는 집행관이 그 인도명령의 집행을 위한 행동에 나아간 때에 각각 집행의 착수가 있다.

항공기와 중기에 대하여는 각각 선박과 자동차의 경우에 준하여 생각할 수 있다. 그외 광업권이나 특허권 등의 무체재산권에 대하여는 등록을 촉탁한 때 집행의 착수가 있는 것이다.

채권가압류의 집행

채권가압류에 있어서는 가압류명령을 발령하는 때에 집행의 착수가 있고 이 명령을 제3채무자에게 송달함으로써 집행이 완료한다. 저당권이 붙은 채권에 대한 가압류의 집행은 법원이 그 취지를 등기부에 기입할 것을 촉탁한 때(민사소송법 제707조, 제562조)에 이를 착수한 것으로 볼 수 있다.

증권채권 가압류의 집행

어음, 수표 기타 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 가압류는 집행관이 그 증권을 점유를 개시한 때(민사소송법 제707조, 제566조)가 집행의 착수시이다. 민사소송법에 의하면 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것은 유체동산으로 보고 있으므로(민사소송법 제527조 제2항 제3호) 집행의 착수시기에 관하여도 유체동산에 준하여 이해하면 된다. 

2) 채권자,채무자의 집행취소신청

​

채권자의 집행취소신청

채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 본안의 소를 제기하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다. 이때에도 채무자는 제소기간 내에 본안의 제소가 없었음을 주장하면 족하고 이를 소명할 필요는 없다.

 서설 채권자는 보전처분의 집행상태가 계속되고 있는 한 언제든지 그 집행취소를 신청할 수 있다. 집행취소신청이라는 용어 외에 집행해제신청 또는 집행신청의 취하라는 용어가 사용되기도 한다. 집행취소는 채무자에게는 불이익할 것이 전혀 없으므로 채권자가 집행취소의 신청을 함에는 채무자의 동의가 필요없으며 또 그 신청에 기한 집행취소결정에 대하여 채무자는 항고할 이익이 없다. 

 집행취소의 신청절차 채권자의 집행취소신청은 집행기관에 대하여 한다. 즉 채권가압류, 부동산가압류, 부동산의 처분금지가처분과 같이 법원이 집행한 보전처분에 대하여는 법원에, 동산가압류, 부동산점유이전금지가처분 등 집행관이 집행을 한 보전처분에 대하여는 집행관에게 각각 취소신청서를 제출한다. 집행취소신청을 함에는 그 취소절차에 필요한 비용(송달료, 등록세 등)을 예납하여야 한다. 

 집행취소결정의 요부 가끔 집행법원에 대한 집행취소신청에 대하여 제3채무자에게 그 취소되었음을 명백히 고지할 필요가 있다는 이유로 집행취소결정을 하는 수가 있으나 실무상 취급은 별도의 집행취소결정 없이 직접 집행취소의 절차를 밟는다. 

채무자의 집행취소신청

 서설 가압류·가처분에 대한 이의사건·취소사건 등에서 보전처분을 취소하는 재판이 있으면(가집행선고 있는 경우 또는 확정판결인 경우) 채무자는 민사소송법 제510조, 제511조에 의해 그 재판서의 정본을 집행기관에 제출하여 집행취소를 구하게 된다. 물론 확정증명도 필요하다.

 신청 집행취소신청서에는 보전처분의 취소를 명하는 재판서의 정본과 확정증명을 첨부하여야 하며 비용을 예납하여야 한다. 집행기관은 별도의 결정없이 즉시 집행취소의 절차를 밟아야 한다. 한편, 집행법원이 아닌 법원에 집행취소신청을 하여 그 법원이 유체동산가압류의 집행취소를 명한 경우는 전속관할을 무시한 것으로서 위법하다. 

 항고 가처분신청인(채권자)은 가처분 피신청인(채무자)의 동의 없이 그 가처분집행취소의 신청을 할 수 있으며, 그 집행취소결정은 그 가처분 피신청인에게 아무런 불이익도 주지 아니하므로 그 가처분 피신청인은 그 집행취소결정에 대하여 불복하여 항고할 이익이 없다. 
 
3) 집행취소 절차와 취소의 효과

​

집행취소 기관

집행취소는 집행기관이 실시한다. 집행법원이 집행취소결정을 한 경우에도 집행기관이 집행관인 때에는 채무자는 별도로 그 결정정본을 집행관에게 제출하여 집행취소를 위임하여야 한다.

집행취소의 방법

집행취소는 보전처분의 집행상태를 멸각시키는 절차를 취하는 것이다. 그 구체적 절차는 각종의 보전처분의 모습에 따라 다르다.

 등기,등록을 요하는 집행의 취소 부동산·선박·자동차·무체재산권의 가압류, 처분금지가처분 등과 같이 등기(등록)를 함으로써 보전처분을 집행한 경우에는 집행법원이 보전처분기입등기의 말소등기를 촉탁함으로써 취소한다.에 해당되지 않는다.

집행취소결정이 있은 때에는 등기원인을 '가압류집행취소결정'이라고 기재하고 그 결정정본을 촉탁서에 첨부한다. 과세표준은 1건이라고 쓰며 등록세는 부동산은 건당 3,000원, 선박·자동차는 건당 7,500원이고(지방세법 제131조 제1항 제8호, 제132조 제1항 제5호, 제132조의 2, 제1항 제3호), 교육세는 등록세액의 100분의 20이다(교육세법 제5조 제1항 제4호). 

 채권의 집행취소 채권과 같이 제3채무자가 있는 경우에는 집행법원이 집행취소결정정본을 제3채무자에게 송달한다. 집행취소결정이 없는 경우에는 취소신청서부본(채권자신청의 경우), 보전처분신청취하증명서 등과 함께 법원사무관 등이 작성한 집행취소통지서를 제3채무자에게 송달한다. 

 집행행위가 필요 없는보전처분의 집행취소 부작위의무를 명하는 보전처분의 경우와 같이 따로 집행행위가 필요없이 채무자에게 결정정본을 송달함으로써 집행하는 보전처분은 그 취소를 함에도 집행취소결정정본, 집행취소신청서부본(채권자신청의 경우), 보전처분신청취하증명서 등과 함께 법원사무관 등이 작성한 집행취소통지서를 채무자에게 송달함으로서 족하다. 

 집행관이 행한 집행의 취소 집행관이 그 집행상태를 제거하는 조치를 취함으로서 한다. 부동산점유이전금지가처분의 경우에는 집행관이 현장에 임하여 가처분에 관한 공시문을 제거하고 그 집행관의 점유를 해제하며 채무자의 점유에로 되돌린다는 취지를 채무자에게 알림으로써 집행을 취소한다. 그러나 집행관이 채무자의 점유를 배제하고 직접 점유한 물건은 현실로 점유를 반환하는 절차가 필요하다 

 단행가처분의 집행의 취소 금전지급, 물건의 인도·명도단행의 가처분은 집행이 취소되어도 집행취소의 효력은 장래에 향하여만 있기 때문에 집행관이 당연히 원상회복을 위한 역방향의 집행을 할 수 있는 것은 아니다.

집행취소의 효과

집행취소의 결과 채무자는 보전처분의 구속에서 벗어나게 된다. 그러나 이는 장래에 대하여만 효력이 있고, 그 취소의 효과가 소급하는 것은 아니다. 따라서 가압류물을 환가한 경우에는 그 환가한 금전을 채무자에게 지급하면 족하고 그 환가의 효력이 번복되는 것은 아니며 직무대행자가 한 행위는 집행취소 후에도 유효하다.