4. 가처분 신청 재판절차

 

 

1) 가압류,가처분 심리 방법

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서면심리의 원칙

서면심리라고 함은 법원이 가압류·가처분신청서에 첨부된 소명방법인 서면만으로 신청의 당부를 심리하는 것을 말한다. 가장 신속하게 심리할 수 있는 방식이므로 신속성을 요구하는 가압류·가처분의 심리에 적합한 방식이다.

 

가압류와 처분금지가처분, 점유이전금지가처분 등 현상유지적 가처분의 경우는 실무상 대부분 서면심리에 의하고 있다.

가압류,가처분사건에서 반드시 변론이 필요한가?

가압류·가처분은 변론을 거치지 않고 서면심리에 의해서만 재판할 수도 있고 변론을 거쳐 재판할 수도 있다(민사소송법 제700조, 제717조 제2항). 서면심리에 의하는 경우에도 순전히 서면만에 의하여 심리하기도 하고 심문절차를 거치기도 한다(민사소송법 제124조 제2항).

 

재판의 형식은 변론을 거치는 경우에는 판결이고, 서면심리에 의하는 경우는 결정이 된다(민사소송법 제701조, 민사소송법 제715조). 다만, 예외적으로 민사소송법 제721조에 의한 경우에는 변론을 거쳐도 결정으로 재판한다.

 

실무상은 가압류·가처분의 신속성과 밀행성의 요구때문에 극히 예외적인 경우에만 변론을 거치고 보통은 서면심리에 의하며, 서면심리만으로 불충분한 경우에는 당사자의 심문절차를 거치는 수가 있다. 다만, 가처분의 경우에는 반드시 변론을 거쳐 재판을 하여야 하는 경우가 있다. 즉, 민사소송법 제718조에 의하면 건물의 명도 또는 철거를 명하는 가처분의 재판에는 반드시 변론을 거쳐서 재판하도록 규정되어 있다. 이를 필요적 변론이라고 부른다.

 

신청취지의 문언이 명도 또는 철거를 구하는 것이 아니라도 그와 동일한 효과를 얻고자 하는 취지일 때, 예컨대 채무자가 현재 점유중인 건물에 대하여 채무자의 출입을 금하고 채권자의 사용방해를 금지할 것을 구하는 경우에도 변론을 거친다. 그 외의 보전재판의 심리에 있어서 변론기일을 경유할 것인가 여부는 전적으로 법원의 재량에 달려 있다.

 

당사자가 변론을 열어 심리하여 줄 것을 요구하여도 법원이 이에 구속되지 아니한다. 더 나아가 변론을 여는 것을 조건으로 한 가압류신청은 부적법하므로 각하하게 된다. 실무상으로는 위 건물명도 또는 철거와 같은 가처분 외에도 금전지급 및 동산인도를 명하는 단행적 가처분

 

또는 채무자에게 피해가 큰 공사금지가처분과 대세적 효력이 있는 이사직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 등의 경우에는 변론을 경유하나, 그 외에는 특별한 사유가 없는 한 서면심리의 방식에 의하여 심리한다. 그러나 일단 변론을 연 이상 다시 서면심리나 심문절차로 돌아갈 수 없고 재판은 반드시 종국판결로 하지 않으면 안된다.

가압류,가처분절차에서 반드시 변론을 거치는 경우

① 보전처분에 대한 이의신청의 재판(민사소송법 제704조, 제715조)
② 제소기간 도과로 인한 보전처분취소의 재판(민사소송법 제705조, 제715조)
③ 사정변경 또는 담보제공을 이유로 하는 보전처분취소의 재판(민사소송법 제706조, 제715조)
④ 특별사정에 의한 가처분취소의 재판(민사소송법 제720조)
⑤ 계쟁물소재지 법원이 발한 가처분결정에 대한 본안법원의 당부(當否) 재판(민사소송법 제721조 제1항) 

2) 가압류,가처분의 심문절차

 

심문절차의 의의

민사소송법 제124조 제2항은 '법원은 결정으로 완결한 사건에 대하여 변론을 열지 아니하는 경우에는 당사자, 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있다'고 규정하고 있다. 위 규정은 보전소송에도 준용된다.
즉, 서면심리중 소명방법이 부족하다고 느껴지거나 당사자의 주장이 분명하지 아니하여 이를 명확하게 석명할 필요가 있을 때에는 법원은 당사자를 소환하여 그 주장을 석명하게 하거나 소명방법을 보충하도록 하고, 경우에 따라서는 이해관계인 기타 참고인을 소환하여 그 진술을 들음으로써 결정을 함에 필요한 자료를 수집하는 경우가 있다. 이를 심문절차라고 부른다.

 

심문절차에서는 당사자 이외에 이해관계인 기타 참고인도 널리 심문을 대상으로 할 수 있다. 신속한 가운데에서도 사안의 진상을 발견하여 적절한 처분을 할 것이 요구되는 사건에 있어서는 일정한 범위 내에서 간이한 방식으로 소송자료와 증거자료를 수집할 수 있어야 하기 때문이다.

 

이러한 심문절차는 가압류의 경우에는 거의 행하여지지 아니하지만 가처분의 경우에는, 특히 임시의 지위를 정하는 가처분사건에 있어서 흔히 이용된다. 그러한 사건은 가처분명령이 발하여지면 채무자에게 본안소송에서 패소한 경우와 동일한 치명적 타격을 주는 것이 예상되고, 피보전권리의 존부의 판단에 신중을 요하며, 채권자의 구제에 긴급을 요하는 한편 가처분신청이 있다는 것이 채무자에게 알려져도 채무자가 가처분 목적물을 처분하여 채권자의 권리실현을 방해하는 행동으로 나아가는 것을 거의 생각할 수 없다는 점에 그 특색이 있다.

 

심문절차의 방식

심문은 일정한 방식에 의하지 아니하고 서면 또는 구두로 행하여진다. 심문을 위한 기일이 열리는 경우도 있지만 반드시 기일을 열어야 하는 것은 아니다. 심문은 일반적으로 공개할 필요가 없고 당사자를 대석(對席)하게 할 필요도 없다.

 

당사자는 그 절차중에 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 사실 및 법률적인 견해를 진술하고 상대방의 주장에 대한 인부(認否)를 행하며 또 자기의 주장을 뒷받침하기 위하여 증거를 제출할 수 있다. 증거제출 속에는 서증의 제출과 참고인신문의 신청이 포함된다. 참고인신문은 증인신문절차에 준하여 시행될 것이지만 참고인에게는 출석의무가 있는 것은 아니고 또한 선서를 하게 할 수도 없다.

 

때에 따라서 당사자는 목적물의 특정을 위한 검증이나 감정의 신청을 할 수도 있다. 법원은 이때 당사자로 하여금 적당한 방법으로 감정하게 하여 그 감정서를 소명자료로 제출하게 할 것이다. 만일, 법원이 감정인에게 직접 감정사항을 지시할 필요가 있다면 그 신청인의 비용부담으로 적당한 감정인을 현장에 임하게 하여 감정사항을 지시하는 정도에 그친다.

 

만약, 감정인의 감정을 신빙할 수 없다고 한다면 변론을 경유하여 정식 감정절차를 거치게 된다. 심문절차중에 화해를 할 수 있다고 본다면 화해가 성립한 경우 즉시 변론을 열어 화해조서를 작성하면 된다.

심문조서의 작성

심문절차를 거치면 반드시 조서를 작성하여야 한다. 그 조서에는 변론조서에 관한 규정(민사소송법 제141조 내지 제148조)이 준용된다(민사소송법 제149조). 소명자료로 서면이 제출되었거나 제3자를 신문하였더라도 서증목록이나 증인등목록을 따로 사용하지 않고 서증이 제출되면 그 제출된 취지를 조서에 기재한 후 조서 말미에 첨부하는 것으로 그친다.

 

심문절차 후 채무자의 이의 등으로 변론이 열린 경우에도 심문조서가 당연히 변론에 있어서 소송자료 내지 증거자료가 되는 것은 아니다. 또 심문절차중에 제출된 서증은 다시 구두변론에서 제출되지 아니하면 증거가 되지 아니한다.

변론에 관한 규정의 준용 여부

심문절차는 서면심리에 대한 보충적 수단으로 행하여지는 것이므로 변론과는 성질이 달라 변론에 관한 규정들은 준용되지 않는다. 따라서 심문종결은 별다른 의미가 없고 심문이 종결된 후에도 당사자는 판결이 있기까지는 얼마든지 소명자료를 제출하고 신청의 취지나 신청이유를 변경할 수 있다.

 

또한 법정에서 공개리에 행할 필요도 없다. 당상자 쌍방을 소환하였으나 불출석하였다 하여 기일해태의 효과가 생기는 것도 아니다. 서면으로 미리 주장을 준비할 필요도 없고 미리 준비서면에 기재하지 않는 사항을 상대방이 불출석하였다 하여 주장 할 수 없는 것도 아니다. 당사자가 준비서면이라고 제목을 붙인 서면을 제출하더라도 법원은 상대방에게 그 부본을 송달할 필요도 없다. 

 

3) 가압류,가처분 사건의 변론
 
변론을 거치는 경우

필요적 변론이 아닌 한 변론을 여는 것은 언제라도 가능하다. 서면심리에 의하여 심리하던 도중에 변론을 열기도 한다. 변론을 열기로 하는 경우에도 특별한 결정을 하지 않고 재판장이 변론기일을 지정하여 당사자 쌍방을 소환함으로써 족하다.

 

그러나 일단 변론을 열기로 하여 당사자에게 기일소환장을 발송하면 당사자는 변론에 의하여 심리받을 권리를 얻은 것으로 보게 되므로 반드시 변론을 거쳐 판결의 형식으로 재판하여야 하고 돌이켜 다시 서면심리의 방식에 의하여 심리할 수는 없다.

 

가압류·가처분절차에서 변론을 여는 경우 법원사무관 등은 변론에 관하여 기일마다 조서를 작성하여야 한다. 조서의 양식은 일반소송절차에서의 변론조서와 같다. 그러나 서증의 번호를 표시함에 있어 소명(疎明)임을 나타내기 위하여 '갑제1호증' 이라는 표현 대신 '소갑제1호증' 이라고 표시한다. 당사자는 '원고', '피고' 대신 '채권자', '채무자'로 표시한다. 이의사건에서도 '이의신청인' '이의피신청인' 이라고 표시하지 않고 '채권자', '채무자'로 표시한다. 다만, 취소신청사건에서는 취소신청인을 '신청인'으로, 그 상대방을 '피신청인'으로 표시한다.

일반 소송절차의 준용

변론을 연 경우 증거관계에서 증명의 방법에 의하지 아니하고 소명되어 있는 이상 즉시 조사할 수 있는 것에 한하여 증거조사를 시행할 수 있는 등의 제한이 있는 외에는 일반소송절차에 관한 민사소송법 제124조 이하의 규정이 성질에 반하지 아니하는 한 원칙적으로 그대로 준용된다.

 

 변론 등(pleading) 변론기일의 지정과 소환에 관한 규정(민사소송법 제125조, 제153조), 소송의 중단과 수계(민사소송법 제211조 내지 제225조)에 관한 규정, 변론의 갱신(민사소송법 제189조 제2항), 변론의 종결과 재개(민사소송법 제132조)의 규정 등은 그대로 준용된다. 

 

 소송참가(Intervention) (민사소송법 제65조, 제72조, 제74조, 제75조) : 소송결과에 관하여 이행관계를 가지는 제3자는 보전소송의 계속중 보조참가를 할 수 있다. 또 피보전권리 또는 이에 대응하는 의무에 관하여 양도, 인수 등의 승계가 있는 경우에 참가승계, 인수승계도 그 요건을 구비하는 한 보전소송에서도 가능하다. 피보전권리의 전부 또는 일부가 자기에게 귀속한다고 주장하는 제3자가 당사자참가를 하는 것도 가능하다.

 

보전소송에서 독립당사자참가의 경우 통설인 3면소송설에 따라 그 신청취지는 채권자에 대하여 가처분신청의 각하를, 채무자에 대하여는 가처분을 구하는 형태가 될 것이다. 왜냐하면 보전소송에서 채권자에 대하여 실체적 권리관계에 관한 청구취지, 예컨대 채권자에 대한 피보전권리가 참가인에 속하는 것의 확인을 구하는 것은 허용되지 않기 때문이다.

 

 석명처분(Measures of Court for Elucidation) (민사소송법 제130조) : 긴급성의 요구를 해하지 않는 범위 내에서 그대로 준용된다.

 

 준비서면(Briefs) 및 준비절차(Preliminary Proceedings)에 관한 규정 (민사소송법 제245조 내지 제260조) : 역시 그대로 준용된다고 본다. 다만, 가압류·가처분의 심리에 있어서는 그 긴급성의 요구 때문에 준비서면 및 준비절차에 관한 규정이 준용되지 않는다는 견해가 있다. 

 

 변론의 병합,분리(Separation,Combination of pleadings) (민사소송법 제131조) : 가압류·가처분절차에 있어서도 그 성질에 반하지 않는 한 변론의 병합·분리가 가능하다. 그러나 보전소송절차와 본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다. 실무상 가압류·가처분절차와 본안절차가 일개의 재판부에서 같이 심리될 때 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다.

 

 처분권주의(Principle of disposition) (민사소송법 제188조) : 보전소송이 당사자의 신청으로 개시되고 취하로 종결되는 면에서 이 조항의 적용은 당연하다. 그런데 민사소송법 제719조 제1항은 법원이 직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정한다고 규정하고 있는데, 이는 당사자 처분권주의를 제약하는 것이 아닌가?

 

통설은 이 조항을 가압류·가처분의 성격을 감안하여 구체적인 가처분 태양에 관하여 법원이 형식적으로 당사자의 신청 문언(文言)에 얽매인 결정을 할 필요가 없고 합목적적 재량으로 적절한 처분을 할 수 있음을 규정한 것에 불과하다고 한다. 따라서 가압류·가처분명령은 당사자 신청취지의 양적·질적 범위를 넘어설 수 없고 또한 본안청구의 범위 및 가처분 목적범위에서 발하여야 한다는 제약을 받게 된다.

 

법원은 보전소송의 신청취지가 본안소송에서 청구할 수 있는 범위를 실질적으로 초과하거나 그 보전목적의 범위를 초과하더라도 이에 구애받지 않고 보전목적 범위 안에서 그 방법을 적당히 정할 수 있다고 하는 것이 판례의 태도이다.

 

 준비서면(Briefs) 및 준비절차(Preliminary Proceedings)에 관한 규정 (민사소송법 제245조 내지 제260조) : 역시 그대로 준용된다고 본다. 다만, 가압류·가처분의 심리에 있어서는 그 긴급성의 요구 때문에 준비서면 및 준비절차에 관한 규정이 준용되지 않는다는 견해가 있다. 

 

 변론의 병합,분리(Separation,Combination of pleadings) (민사소송법 제131조) : 가압류·가처분절차에 있어서도 그 성질에 반하지 않는 한 변론의 병합·분리가 가능하다. 그러나 보전소송절차와 본안절차는 그 성질이 다르므로 병합심리할 수 없다. 실무상 가압류·가처분절차와 본안절차가 일개의 재판부에서 같이 심리될 때 병행심리라고 부르나 법률상 특별한 의미는 없다.

 

 반소(Counterclaim) (민사소송법 제242조) : 보전명령 또는 그 이의소송에서 실제상 채권자의 행위에 대한 방어조치를 뛰어 넘어 적극적으로 반대신청에 이르는 경우는 통상 있기 어려우나 이론상 변론절차에서 반소에 관한 조항의 적용을 배제할 이유는 없다. 다만 사정변경, 특별사정에 의한 취소신청사건에서는 그 성질상 반소를 인정하기 어렵다.

 

 자백(Confession)과 의제자백(Fictitions Confession) 재판상 자백과 의제자백(민사소송법 제261조, 제139조)은 그대로 준용된다. 다만, 보전소송에서 자백이 있었다 하여 이것이 곧 본안소송에서의 자백이 되는 것은 아니다. 그러나 보전소송에서 자백을 기재한 조서는 본안소송에서 유력한 증거자료가 될 것이다. 

 

 소의 취하의제(Non-appearance of Both Parties) 쌍방불출석에 의한 소의 취하의제(민사소송법 제241조)는 그대로 준용된다. 주의할 것은 가압류·가처분에 대한 이의신청에 있어서 변론을 연 경우 쌍방의 기일해태가 2회 있었고 1개월 내에 기일지정의 신청이 없었다면 그 변론이 있게 된 계기가 된 이의신청이 취하되었다고 볼 것이 아니고 가압류·가처분신청 자체가 취하된 것으로 보아야 한다.

 

 재판상 화해(Compromise) (민사소송법 제206조) : 분쟁의 신속한 종국적 해결 및 확대방지를 위하여 보전소송절차에서 보전소송물 자체에 관한 화해뿐만 아니라 본안의 청구에 관하여도 화해를 할 수 있다고 본다. 보전소송물 자체에 관한 화해는 가압류의 경우 판결확정시까지 채무자 재산의 보전조치를 협의하여 정한다든가 가처분의 경우 계쟁물의 현상유지, 관리방법 등을 타협하거나 혹은 채권자의 생활상 필요한 정도의 금원을 지급하는 등으로 화해조항을 정할 수 있다.

 

다만, 그 합의는 잠정적인 합의임을 명백히 하여 두면 본안소송에서의 본안청구권에 대한 존부 판단에 영향을 미치지 않을 수 있다. 본안의 청구에 관한 화해의 경우 그 화해내용은 본안의 소송물에 한정되지 아니하고 그에 관련한 다른 법률관계를 부가하여도 무방하다. 또한 법원의 화해권고에 관한 규정(민사소송법 제135조)도 준용된다.

 

 청구의 인낙,포기(Waiver,Acknowledgement of a Claim) (민사소송법 제206조) : 보전소송에서도 채무자가 청구를 인낙할 수 있는가? 보전소송에서의 신청취지는 실체법상의 권리주장이 아니고 특히 가처분신청에서 가처분명령은 법원이 그 목적을 달성할 수 있기 위해 필요하다고 인정되는 범위 안에서 결정하는 점 등에 비추어 청구인낙 조항은 보전소송에서는 적용되지 않는다. 그러나 청구의 포기는 채권자가 가압류·가처분신청이 이유 없음을 자인한 것과 다를 바 없으므로 가능하다. 

심문조서의 작성

심문절차를 거치면 반드시 조서를 작성하여야 한다. 그 조서에는 변론조서에 관한 규정(민사소송법 제141조 내지 제148조)이 준용된다(민사소송법 제149조). 소명자료로 서면이 제출되었거나 제3자를 신문하였더라도 서증목록이나 증인등목록을 따로 사용하지 않고 서증이 제출되면 그 제출된 취지를 조서에 기재한 후 조서 말미에 첨부하는 것으로 그친다.

 

심문절차 후 채무자의 이의 등으로 변론이 열린 경우에도 심문조서가 당연히 변론에 있어서 소송자료 내지 증거자료가 되는 것은 아니다. 또 심문절차중에 제출된 서증은 다시 구두변론에서 제출되지 아니하면 증거가 되지 아니한다.

변론에 관한 규정의 준용 여부

심문절차는 서면심리에 대한 보충적 수단으로 행하여지는 것이므로 변론과는 성질이 달라 변론에 관한 규정들은 준용되지 않는다. 따라서 심문종결은 별다른 의미가 없고 심문이 종결된 후에도 당사자는 판결이 있기까지는 얼마든지 소명자료를 제출하고 신청의 취지나 신청이유를 변경할 수 있다.

 

또한 법정에서 공개리에 행할 필요도 없다. 당상자 쌍방을 소환하였으나 불출석하였다 하여 기일해태의 효과가 생기는 것도 아니다. 서면으로 미리 주장을 준비할 필요도 없고 미리 준비서면에 기재하지 않는 사항을 상대방이 불출석하였다 하여 주장 할 수 없는 것도 아니다. 당사자가 준비서면이라고 제목을 붙인 서면을 제출하더라도 법원은 상대방에게 그 부본을 송달할 필요도 없다. 

4) 보전소송에서의 입증과 대응

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입증은 어느 정도로 하여야 하는가?

보전소송절차에서의 사실인정은 증명 대신 소명에 의한다(민사소송법 제699조 제2항, 제715조). 소명은 심증(心證)의 정도라는 면에서 볼 때 증명보다는 낮은 정도(minimally shown)의 개연성, 말하자면 경감된 심증을 뜻한다. 가압류·가처분은 피보전권리의 존부를 확정하는 것이 아니고 그 집행보전을 위하여 잠정적인 조치를 취함에 불과한 것이다. 또 긴급히 재판하여야 할 필요가 있는 것이기 때문에 일반 소송절차에서와 같이 사실인정을 증명에 의하여 할 필요가 없다.

 

그러므로 법관은 보전소송의 심리종결시의 심증의 소명이 있다고 인정되는 정도에 이른 이상 요증사실을 긍정하지 아니하면 안된다. 다만, 실무에서는 가압류·가처분의 종류, 내용, 채무자가 입을 가능성이 있는 손해의 정도 등에 따라 증명에 가까운 고도의 소명을 요구하는 경우가 있다. 예를 들어, 채무자에게 장래 금전배상으로는 전보할 수 없을 정도의 현저한 손해를 가져올 우려가 있는 가처분을 할 경우, 일반 제3자에 대해서까지 절대적 효력을 가지는 이사 등의 직무집행정지, 직무대행자선임의 가처분을 할 경우 등이다.

소명해야할 사항은 무엇인가?

가압류·가처분의 신청에 대한 소송에 있어서는 채권자는 피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 인정하기에 족한 구체적 사실을 소명하여야 한다. 채무자가 제출한 반증 또는 항변의 입증에 관하여도 당사자 평등의 원칙상 역시 소명에 의하여야 한다. 또한 가압류·가처분에 대한 이의소송이나 취소소송에 있어서도 민사소송법에 명문의 규정은 없으나 민사소송법 제699조 제2항을 준용하여야 하므로 채권자와 채무자의 입증은 소명으로 족하다.

 

문서가 서증으로서 소명사항의 입증을 위하여 사용될 때에는 그 성립의 진정여부도 보조사실로서 소명사항으로 보아야 할 것이다. 대체적으로 문서의 기재자체로 보아 작성명의인이 작성한 것임에 의문이 생기지 않는 한 소명이 있다고 본다.

 

그러나 관할, 당사자능력, 소송능력, 법정대리인, 소송대리권 기타 소위 소송요건에 관하여는 소명으로 족하다는 명문의 규정이 없다. 그러나 이들이 공익적 사항으로서 법원의 직권조사사항이며 본래 소명에 친하지 아니하므로 보전소송에 있어서도 일반 민사소송에서처럼 증명사항이라고 본다. 

 

5) 소명의 방법
소명의 방법에는 제한이 없다.

따라서 서증은 물론 증인이든 검증이든 관계없다. 그러나 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(민사소송법 제271조 제1항).
즉시 조사할 수 있는 증거라 함은 그 증거방법이 시간적으로 즉시 조사할 수 있는 상태에 있고, 장소적으로 심리가 행하여진 그 장소에 현재하여 조사를 위하여 사전에 또는 새삼스럽게 법원의 준비행위를 필요로 하지 아니하여 그 심리기간 내에 조사를 마칠 수 있는 증거를 의미한다.

즉시 조사할 수 있느 증거방법으로는 법원이 변론을 열었을 경우에는 그 즉서에서 제출할 수 있는 서증이나 검증물, 제정(在廷)하고 있는 증인,감정인, 당사자 본인의 신문 등을 들 수 있다.

 

법원이 변론을 열지 않고 서면심리를 하는 경우라면 재판이 있기 전까지 법원에 제출할 수 있는 서증, 검증물 등을 들 수 있다. 문서 등의 송부촉탁의 신청(민사소송법 제323조, 제338조), 문서제출명령의 신청(민사소송법 제315조, 제338조), 법원 외에서 실시하지 아니하면 안되는 증거조사(민사소송법 제269조)의 신청은 즉시성이 없어 원칙적으로 허용되지 아니한다.

 

서증이라 할지라도 양이 많아 그 기일에 도저히 다 읽을 수 없는 것이라면 즉시성이 있다고 할 수 없다. 재정증인이라고 하여도 그 수가 너무 많아 통상 당해기일 중에 전부 증거조사를 마칠 수 없는 때에는 미처 조사를 마치지 못한 증인은 원칙적으로 즉시성이 있다고 할 수 없다.

증거절차의 실시에 관하여서도 소명의 즉시성에 비추어 될 수 있으면 당해 기일에 증거결정을 한 후 그에 대한 증거조사를 마친다.

 

꼭 필요한 경우 이외에는 증거조사만을 위하여 기일을 속행하지 않는다. 그러나 동일한 기일 속행에 있어서도 증거조사를 위함이 아니고 예를 들어 당사자의 불명료한 주장을 석명하여 명료하게 하기 위하여 기일을 속행하는 것은 즉시성에 반하는 것은 아니다.

 

다만, 재판실무에서는 보전소송에 있어서도 변론이 열린 경우에는 1회의 기일로 변론을 종결하는 경우는 극히 드물고 기일을 몇 번이고 거듭하는 것이 통례이다. 그 경우에도 사실상 증인을 미리 지정하여 놓았다가 다음 기일에 이르러 재정증인으로 채용하여 증거조사를 함이 실무이므로 당사자는 속행기일에 반드시 증인을 대동하여야 한다.

본안사건과 가압류,가처분신청사건이 병행하여 진행되는 경우

본안사건을 담당하는 재판부에서 그 가압류·가처분신청사건까지 모아서 처리하고 두 사건을 함께 진행하여 동시에 판결하는 경우가 많이 있다. 한편, 법원이 소명규정에 위배하여 즉시성이 없는 증거방법을 조사한 경우 그 절차위배는 책문권포기 또는 상실의 대상이 된다. 

 
6) 가압류,가처분을 명하는 재판의 효력

 
효력발생시기

가압류·가처분의 효력은 그 재판이 고지된 때에는 발생함이 원칙이다. 가압류·가처분이 채무자에게 송달되기 전에 집행을 하게 되면 채무자는 그 집행에 의하여 보전처분의 내용을 알게 되는 것이므로 그때에 효력이 생긴다고 본다.

효력

 

구속력(Verbindlichkeit) 가압류·가처분을 발령한 법원이 스스로 이를 취소·철회할 수 없는 효력을 말한다. 

 

 집행력(Vollstreckungswirkung, Vollstreckbarkeit) 가압류·가처분은 채권자에게 고지되면 즉시 집행력이 생기며 목적물의 승계가 있지 않는 한 집행문이 필요 없다. 

 

 효력의 잠정성 가압류·가처분의 효력은 피보전권리의 보전목적 범위 내에서 잠정적·가정적(假定的)으로만 발생하고 피보전권리나 계쟁 법률관계의 존부를 확정하는 힘은 가지지 않는다. 그러나 잠정적 효력을 갖는다고 하여 본안의 소에서 채권자가 패소하면 보전처분의 효력이 당연히 상실된다는 뜻은 아니다.

 

 형식적 확정력(Formelle Rechtskraft) 판결에 의한 보천처분은 그 판결의 확정에 의하여, 결정에 의한 보전처분은 이의사건 판결의 확정에 의하여 형식적 확정력이 생긴다. 그러나 본안소송은 판결이 형식적으로 확정되면 그 취소가 불가능한데 비하여 보전처분은 확정 후에도 사정변경 등의 이유로 취소될 수 있는 것이므로 그 확정력은 약하다. 

 

 실체적 확정력(기판력)(Materielle Rechtskraft,Festellungswirkrung) 확정된 보전처분에 관하여 기판력이 생기는가? 판례는 소명이 없다는 이유로 가압류·가처분신청을 배척하는 재판이 확정되었다 하더라도 그 소명을 강화하여 다시 신청하는 경우 종전 재판의 기판력은 미치지 않는다고 하며, 보전절차에 있어서의 확정판결에는 피보전권리의 존부를 종국적으로 확정하는 의미의 기판력이 없다고 한다.

 

이에 대하여는 뒤의 보전절차에서 동일사항에 관하여 달리 판단할 수 없다는 의미에서 한정적(限定的)인 기판력이 있다는 견해도 있다.