[질문] 그 이유로 구청장으로부터 건물철거대집행계고처분을 받은 경우 이에 대해 취소소송을 제기하여 구제될 수 있습니까? 또는 국가에 대해 손실보상 또는 국가배상을 청구할 수 있습니까?
 
[답변] 위의 행정처분이 취소되기 위해서는 도시계획법 제21조가 위헌으로 결정되어야 하나, 헌법재판소는 그 위헌성을 인정하면서도 법률의 효력을 지속시키는 헌법불합치 결정을 하였습니다. 따라서 계고처분 취소소송으로 구제되기 힘들고, 국가배상을 청구할 수도 없으며, 단지 국회에서 보상에 관한 법률을 제정한 뒤에 손실보상청구를 할 수 있을 뿐입니다.
 
[해설및보충설명]  
 
도시계획법 제21조에 의해 건설교통부장관이 개발제한구역(그린벨트)으로 지정하게 되면, 그 구역내에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지형질변경 등의 행위가 제한합니다. 따라서 구청장의 건물철거대집행계고처분(위법한 건물을 철거하겠다는 통지)은 일단 법률에 근거한 적법한 것으로 볼 수 있습니다.
그러나 도시계획법 제21조는 국민의 재산권을 과도하게 제한하면서도 이에 대한 보상규정을 두지 않아 위헌인지가 문제됩니다. 이에 대해 헌법재판소는 개발제한구역제도 자체는 합헌적으로 보나, 예외적으로 토지를 종래의 이용방법으로 사용할 수 없거나 토지를 사용·수익할 방법이 전혀 없는 경우(예. 나대지 또는 주위의 개발로 농지이용 불가능시)로서 아무런 보상규정을 두고 있지 않는 경우엔 국민의 재산권을 과도하게 제한한 규정으로 위헌이라고 합니다.
그러나 헌법재판소는 도시계획법 제21조의 법률적 효력을 지속시켜 주는 헌법불합치결정을 하면서, 행정청은 더 이상 새로운 개발제한구역을 지정할 수 없고, 구체적인 보상절차는 빠른 시일내에 법률로 제정할 의무가 국회에 있으며, 보상에 관한 법률이 제정되기 전에는 국민은 보상을 청구할 수 없다고 합니다. 또한 법률의 효력은 지속되므로, 국민은 개발제한구역지정 자체나 이로 인한 행정처분을 행정소송을 통해 다툴 수 없다고 합니다.
위의 경우 나대지 상태에서 개발제한구역이 지정되면 토지를 이용할 방법이 없는 경우로 국민에게 특별한 희생을 주므로 이에 대한 보상규정이 필요하게 됩니다. 그러나 이에 대한 보상규정이 없는 상태라도 헌법재판소의 결정에 따라 국민은 구청장의 대집행계고처분이 위법임을 다툴 수 없고, 위법한 국가작용임을 이유로 국가배상을 청구할 수도 없습니다. 단지 국회에서 보상에 관한 법률을 제정하기를 기다려 손실보상을 청구할 수 있을 뿐입니다.

[ 헌법 23조, 도시계획법 21조 ]