[질문] 이런 경우 그 담보제공은 유효합니까?

[답변]법정대리인인 친권자(아버지)의 이해와 그 자녀의 이해가 충돌되는 경우에는 가정법원이 선임한 특별대리인이 그 거래를 해야 합니다. 그런데 질문의 경우는 특별대리인에 의하지 않고 아버지가 담보제공 행위를 하였으므로 무권대리행위로서 효력이 없습니다.
 
[해설및보충설명]  
 
미성년자인 자녀의 재산은 친권자인 그 부모님이 관리하고(민법 제916조), 그 자녀의 재산에 대한 거래행위는 친권자가 대리하거나 친권자의 동의가 있어야 합니다(민법 제5조; 제920조) 그렇지만 친권자의 이해와 자녀의 이해가 충돌되는 경우(이해상반행위), 자녀의 이익을 보호하기 위해 민법은 친권자의 대리권을 제한하고 가정법원이 선임한 특별대리인이 거래하도록 규정하고 있습니다(민법 제921조).
대법원판례는 친권자가 자기의 채무에 관해 미성년인 자녀를 연대채무자로 하거나 친권자가 자기의 채무를 위해 자녀의 부동산을 담보로 제공한 행위는 이해상반행위라고 합니다.
이런 이해상반행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우엔 무권대리행위(정당한 대리권한 없이 한 행위)가 되어 효력이 없습니다. 따라서 담보제공으로서 부동산에 대해 저당권을 설정하였다면 저당권등기말소를 청구할 수 있습니다.

[ 민법 제5조; 제916조; 제920조; 제921조 ]