[질문]갑은 을과의 도박으로 인해 빚을 지자 담보로 자기 소유 토지에 대해 을에게 근저당권을 설정해 주었습니다. 그 후 갑이 을을 상대로 소유권을 근거로 위 근저당권등기의 말소를 청구할 경우 인용될 수 있나요?

[답변]인용될 수 있습니다.

[해설 및 보충설명]

 
도박채무의 담보로 근저당권을 설정하는 행위나 도박자금을 위해 부동산에 대해 매매계약을 체결하는 것은 사회질서에 반하는 행위로서 무효입니다. 우리법상 이와 같은 불법의 원인에 기해 재산이 '급여' 된 경우(불법원인급여)에는 그 청구의 형식을 묻지 않고 그 반환을 청구할 수 없습니다. 다만 위 규정에서의 '급여'는 재산상 가치 있는 종국적인 것이어야 하고, 따라서 부동산에 대해 저당권등기를 경료한 경우처럼 그 이익이 종속적인 것에 불과한 경우, 즉 수익자가 그 이익을 갖기 위해서는 경매신청을 하여야 하는 경우에는 해당하지 않습니다. 따라서 갑의 근저당권등기말소청구는 인용될 수 있습니다.

[ 민법 제746조 ]