[질문]은행이 저에게 대출을 해주면서 친구소유 건물의 저당권을 설정받았습니다. 제가 변제를 못하던 중, 다른 사람이 저의 공장을 받는 조건으로 제 채무를 인수하기로 하고 은행도 이를 승낙하였으나 그 사람이 저의 채무를 갚지 못하게 되어, 은행은 물상보증인인 친구가 제공한 건물에 대해 저당권에 기해 경매를 청구하려고 합니다. 이 청구는 인용될 수 있나요?

[답변]통상의 경우라면 청구가 인용될 수 있습니다. (저당권 실행이 가능합니다.)

[해설 및 보충설명]

위의 채무인수가 면책적 채무인수인지 아니면 병존적 채무인수인지가 문제가 됩니다. 후자로 보게되면, 기존의 채무관계에 채무자가 추가되는 것에 불과하므로 종래의 채권관계에는 아무런 영향을 주지 않고, 따라서 채무자를 위해 제3자가 제공한 담보는 그대로 존속합니다. 그러나 전자로 보게 되면, 전 채권자를 위해 제공된 제3자의 담보는 소멸합니다. 어느 것으로 볼 것인지는 채권자인 은행과 인수인의 채무인수계약의 해석의 문제로 귀착됩니다. 그러나 은행의 물상보증인인 친구가 제공한 담보를 소멸시키면서까지, 즉 인수인의 일반재산만을 보고 면책적 채무인수계약을 체결하였다고 보기에는 통상적으로 무리가 있을 것으로 생각됩니다. 따라서 위 채무인수는 병존적 채무인수로 봄이 타당할 것이고, 그 결과 친구가 제공한 담보는 그대로 존속하기 때문에, 채권자인 은행은 특별한 사정이 없는 한 B가 제공한 건물에 대해 저당권을 실행할 수 있습니다.

[ 민법 제453조;제454조;제459조 ]