[질문] 마을 공터에 권원없이 무허가건물을 건축하고 장사하는 사람에 대해 철거명령을 내릴 것을 구청에 신청하였으나 아무런 응답이 없을 때, 법원에 대해 행정청에 철거명령처분할 것을 명하는 내용의 판결을 구하는 소송을 제기할 수 있습니까?

[답변] 행정소송법 제4조에 규정된 항고소송 이외의 항고소송을 제기할 수 있는지에 대해 대법원판례는 일관하여 부정하고 있습니다. 위와 같은 내용의 행정청에 대해 어떤 처분을 할 것을 명하는 판결을 구하는 소송은 행정소송법 제4조에 규정된 항고소송이 아니어서 소송을 제기할 수 없다고 봅니다.
 
[해설및보충설명]  
 
행정소송법 제4조는 항고소송의 종류를 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송로 제한하고 있습니다. 그 이외에 상대방의 신청에 대해 행정청이 일정한 처분을 해야할 법적 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않거나 신청을 거부한 경우에, 행정청에 대해 당해 처분을 할 것을 명하는 내용의 판결을 구하는 소송을 의무이행소송이라 합니다.
대법원 판례는 이런 의무이행소송은 행정권의 1차적 판단권을 침해하고 권력분립원칙에 반한다는 점에서 인정될 수 없다고 합니다. 그러나 위의 사안은 그 건물철거에 대해 신청인이 어떤 법률상 이익을 갖추고 있지도 않고, 행정청이 처분해야 할 법적 의무도 인정될 수 없어 소송요건을 갖추지 못한 상태였습니다.
대법원은 그 밖에도 행정청에 일정한 처분을 해야 할 법적 의무가 있다는 확인을 구하는 소송(작위의무확인소송)이나 행정청이 일정한 처분을 할 것으로 판단되는 경우에 행정청이 당해 처분을 하지 않아야 할 의무가 있음을 확인하는 소송(부작위의무확인소송)도 인정될 수 없다고 합니다.

[ 행정소송법 제4조, 건축법 제69조 ]