[질문] 건설교통부장관의 권한인 영업정지처분권한을 시·도지사에게 위임하는 규정은 있으나 시·도지사가 다시 시장·군수·구청장에게 재위임할 수 있는 규정은 없고, 관계법령에서 지방자치단체장의 '규칙'으로 정하도록 하고 있는데, 서울시의회에서 이에 대해 '조례'로 규정하였습니다. 이때 강남구청장이 영업정지처분을 한 경우 그 효력은 어떻습니까?
 

[답변] 개별법령에 재위임에 관한 근거규정이 없더라도 정부조직법 및 행정권한의위임및위탁에관한규정의 재위임규정에 따라 시·도지사는 권한을 재위임할 수 있습니다. 그러나 그 형식을 '규칙'이 아닌 '조례'로 규정한 위법이 있으며 이는 취소사유가 됩니다. 상대방은 강남구청장의 영업정지처분에 대해 취소소송을 제기할 수 있습니다.
 
[해설및보충설명]  
 
⑴행정청이 그의 권한은 보조기관이나 하급행정기관에게 위임하기 위해선 반드시 법령에 근거가 있어야 합니다. 구 건설업법에선 건설교통부장관의 권한인 영업정지처분권한을 시·도지사에게 위임하는 규정은 있으나 이를 시·도지사가 다시 시장·군수·구청장에게 재위임하는 규정은 없어 문제가 되었습니다. 이에 대해 대법원 판례는 「개별법령에 재위임에 관한 근거규정이 없다 하더라도 정부조직법 6조와 이에 기한 행정권한의위임및위탁에관한규정 4조의 재위임에 관한 일반적인 근거규정에 따라 구청장 등에게 재위임할 수 있다」고 합니다.
⑵정부조직법과 행정권한의위임및위탁에관한규정은 지방자치단체의 장(서울시장)이 제정한 '규칙'이 정하는 바에 따라 재위임할 수 있다고 합니다. 그러나 서울특별시장이 재위임에 관해 '규칙'을 제정하지 않고 서울시의회가 '조례'로 제정한 경우, 그 조례의 효력이 문제됩니다. '규칙'이란 지방자치단체장(광역시장·도지사·시장·군수·구청장 등)이 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관해 제정한 법을 뜻하고(지방자치법 16조), '조례'란 지방자치단체의 권한에 속하는 사무에 관해 지방의회가 의결로써 제정하는 법을 뜻합니다(지방자치법 15조).
지방의회가 제정하는 '조례'는 법령의 범위안에서 그 지방자치단체의 권한에 속하는 모든 사무에 관해 제정할 수 있습니다. 즉 지방자치단체에 고유사무인 ①자치사무와 법령에서 지방자치단체에 위임한 ②단체위임사무에 관해 조례를 제정할 수 있으나, 국가의 사무를 단지 행정편의와 국민의 편의를 위해 지방자치단체장에게 위임한 ③기관위임사무에 관해선 조례를 제정할 수 없습니다(9조, 15조). 위의 경우처럼 건설교통부장관의 권한을 지방자치단체장에게 위임한 사항에 관해선 지방의회가 조례로 제정할 수 없으므로 위 조례는 무효인 조례가 됩니다.
⑶무효인 조례에 근거하여 구청장이 영업정지처분같은 행정처분을 한 경우, 그 행정처분은 법령에 근거가 없는 위법한 처분이 됩니다. 위법한 처분은 무효사유에 해당하는 처분과 단지 취소사유에 해당하는 처분으로 나눌 수 있고, 그에 따라 무효확인소송과 취소소송 중 어떤 소송을 제기해야 할 지가 달라집니다. 처분이 위법한 정도가 중대한 법규의 위반이고(중대성) 위법함이 외관상 명백한 경우(명백성) 무효사유가 되고, 그에 이르지 못하면 취소사유가 됩니다. 대법원 판례는 위의 경우처럼 무효인 조례에 근거한 행정처분은 중대한 위법이나 명백하지 못해 무효사유가 될 수 없고 취소사유에 불과하다고 합니다. 이에 대해 취소소송은 소를 제기하는 데 기간의 제한이 있고 무효확인소송은 제소기간에 제한이 없어 무효확인소송이 국민에게 유리하다는 점에서 무효사유를 좁게 보는 대법원 판례의 입장을 비판하는 견해가 있습니다.

[ 지방자치법 제9조; 제15조;제16조, 정부조직법 제6조, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조, 행정소송법 제2조; 제4조 ]