[질문] 그 후 주택사업과 관련 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 붙였는데, 이 부관에 대해 행정소송을 구하여 구제 받을 수 있습니까?

[답변] 위와 같은 부관은 부당결부금지원칙에 위반한 위법한 부관입니다. 이에 대해서는 행정소송을 제기하여 구제 받을 수 있습니다.
 
[해설및보충설명]  
 
부관이란 행정청이 어떤 행정행위의 효과를 제한하기 위해서 주된 행정행위에 붙이는 종된 의사표시입니다. 즉 위의 경우 시장이 주택사업계획승인이라는 주된 행정행위를 하면서도 다른 토지를 기부채납할 의무를 지우는 부관을 붙인 것입니다.
이처럼 행정청은 허가나 특허 같은 행정행위를 발령하면서 신축성, 탄력성 있는 행정을 위해 조건, 기한, 부담 같은 부관을 붙이기도 합니다. 그러나 이런 부관은 그 내용이 헌법이나 법률, 법규명령 등의 규정에 위반해서는 안 되고, 행정법의 일반원리에 반해서도 안 됩니다.
위의 부관은 행정법의 일반원리인 부당결부금지원칙에 반하는 위법한 부관입니다. 부당결부금지원칙이란 행정청이 행정작용을 할 때 이와 실질적인 관련이 없는 상대방의 반대급부를 조건으로 해서는 안 된다는 원칙입니다. 그러나 위의 경우엔 시장이 주택사업계획승인과 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 한 것이어서 위법한 부관이 됩니다.
부관에 대해서 대법원 판례는 상대방에 대하여 작위 또는 부작위 의무를 지우는 부담의 경우엔 주된 행정행위와 독립하여 행정소송의 대상이 되나, 부담이외의 부관에 대해서는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다고 합니다. 위의 경우 상대방에 대해 기부채납의 의무를 지우는 부담에 해당하므로 판례의 입장에 따른다 하더라도 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있습니다.

[ 행정소송법 제1조; 제27조 ]