[질문] 관계법률에 따르면 국가에 손실보상의무를 지우고, 보상절차와 방법은 대통령령으로 제정하도록 규정하고 있지만, 대통령이 법규명령을 제정하지 않아 보상받지 못하고 있습니다. 이 경우 행정소송을 통해 구제 받을 수 있습니까?

[답변] 법원에 대해 대통령이 대통령령을 제정하지 않은 것이 위법하다는 부작위위법확인소송 등의 행정소송은 제기할 수 없고, 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있는 가능성만 있습니다.
 
[해설및보충설명]  
 
위의 경우처럼 행정청에게 행정입법을 제정할 법적 의무가 있음에도 합리적인 이유없이 행정입법을 제정하지 않는 것을 행정입법부작위라고 합니다.
부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로 행정소송의 하나입니다.
법원은 당사자사이의 권리·의무에 관한 다툼이고 법령의 적용에 의해 해결할 수 있는 분쟁만을 그 심판의 대상으로 합니다.(법원조직법 2조) 이에 따라 대법원판례는 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로 법적 안정을 기하기 위한 것이라고 봅니다.
따라서 구체적 권리·의무에 관한 분쟁(예를 들어 건축허가신청에 대해 행정청이 아무런 응답을 하지 않는 경우)에 대해서는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있으나, 추상적인 법령의 제정여부의 문제는 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 부작위위법확인 소송의 대상이 될 수 없다고 합니다.
그러나 헌법재판소는 의료법과 대통령령에서 치과전문의자격시험 실시절차에 대해 시행규칙으로 제정할 것을 위임했으나 보건복지부장관이 이를 제정하지 않은 사안에서 법규명령에 대한 입법부작위가 위헌임을 확인하는 결정을 내렸습니다. 이에 비추어 보면 위 대통령의 행정입법부작위에 대해서도 헌법소원제기가 가능하다고 봅니다.

[ 행정소송법 제2조; 제36조, 헌법 제111조, 헌법재판소법 제68조 ]