원칙적으로 행정청의 인·허가에 관한 법령규정의 내용이 행정청에게 재량권을 부여했는지에 따라 구별해야 하나, 보통 학문상 허가에 해당하는 것은 기속행위로서 상대방의 적법한 허가신청에 대한 거부는 위법한 처분이 되고, 학문상 특허·인가에 해당하는 것은 재량행위로서 신청에 대한 거부는 재량의 일탈·남용이 없는 한 위법하게 되지 않습니다.
 
[해설및보충설명]  
 
⑴기속행위란 법이 정한 일정한 요건이 충족되어 있을 때 행정청은 법이 정한 효과로서의 일정한 행정행위를 반드시 해야하는 경우를 말합니다. 인·허가처분이 기속행위(또는 기속재량행위)가 되는 예로는 건축법상의 건축허가, 공중위생법상 위생접객업허가, 석유판매업법에 의한 석유판매업허가, 주차장법에 의한 부설주차장 용도변경허가, 건축법상의 공사중지명령 등을 들 수 있습니다.
대법원판례는 건축허가를 기속행위로 보면서 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하고 있는 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 건축허가를 해야 하고, 법규상 별다른 근거없이 자연경관훼손,퇴폐분위기 확산 등 공익목적을 위하여 건축허가를 제한하는 것은 위법하다고 했습니다. 그러나 95년 건축법 개정으로 건축법시행령에서 행정청이 공익목적을 위해 건축허가를 제한할 여지를 허용하고, 거부에 있어서 건축심의위원회의 심의절차를 규정하였습니다.
⑵재량행위란 행정청에게 복수행위 가운데 어느 것을 선택할 수 있는 자유가 인정되어 있는 경우를 말합니다. 보통 학문상 특허,인가에 해당하는 것이 재량행위로 됩니다. 이런 재량행위에 해당하는 인·허가 신청을 거부한 경우엔 상대방에게 신청권이 있어야 하고, 그 거부가 재량권의 한계를 일탈·남용한 경우에만 취소소송으로 구제될 수 있습니다.
또한 기속행위에 해당하는 인·허가라도 그에 대한 정지·취소처분은 법령에서 여러 행위가운데 선택가능성을 행정청에게 부여하는 것이 일반적이므로 보통 재량행위가 되어 재량권의 한계를 일탈·남용한 경우에만 위법한 처분이 됩니다. 이때 수익적 행정처분인 허가·특허·인가·면허 등을 취소·철회하는 경우엔 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되기 때문에, 비록 취소사유가 있더라도 그 처분으로 인한 공익상 필요가 상대방이 입게 되는 불이익보다 우월해야 재량권의 한계를 준수하여 적법하다는 이론이 판례상 확립되어 있습니다.

[ 행정소송법 제27조 ]