5. 증거신청

 

 

소송진행중에 증거를 제출하고자 하거나 증거가 채택되었을 경우에는 다음과 같은 요령으로 증거신청을 하면 된다.

 

증거라 함은 원고 또는 피고 등 사건당사자의 소송에 관한 주장사실을 증명해 줄 수 있는 자료를 말하고, 입증이란 이러한 증거자료를 담당재판부에 제출하는 것을 뜻한다. 소송진행중에 증거를 제출하고자 하거나 증거가 채택되었을 경우에는 다음과 같은 요령으로 하면 된다.

1) 서증
서증이란 문서(서류)의 의미, 내용을 증거로 삼고자 법원에 제출하는 문서를 말한다.

서증의 부호

원고 제출문서 : 갑호증
피고 제출문서 : 을호증
독립당사자참가인 제출문서 : 병호증
보조참가인 제출문서 : 자신이 보조하는 당사자를 따른다.
(예 ; 피고보조참가인 제출문서 : 을호증)

서증의 번호

제출하는 문서 한 건(한 장이 아님)마다 서증부호 뒤에 차례대로 번호를 붙인다(예 ; 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증(호적등본)...).

서증의 제출부수

서증으로 내고자 하는 문서전면의 적당한 여백에 서증부호와 서증번호를 기재한 후, 상대방(원고제출시는 피고, 피고제출시는 원고)의 수에 하나를 더한 수만큼 복사하여 재판시 제출하면 된다. 

 
2) 증인
원고 또는 피고 등 사건당사자가 주장하는 사실을 잘 알고 있는 사람이 있어 증인으로 채택되면,
'증인신문신청서' 표지에 사건번호, 당사자, 증인의 이름, 주소를 기재하고 신청인이 기명날인한 후 그 표지 다음 장에 '증인신문사항'이라 하여 증인에게 물어볼 내용을 항목별로 구체적이면서도 간결하게 '문답식'으로 기재하여 늦어도 증인신문기일 10일 전까지 사건이 계속중인 법원에 도달하도록 직접 또는 우편으로 제출하되 그 증인의 여비 납부절차(담당재판부에 문의)도 함께 밟아야 한다.

 

* 단, 이때 증인신문신청서에는 증인신문사항을 별도로 3통(상대방수 + 2) 첨 부해야 한다. 

3) 법원외 서증조사
법원외 서증조사란

그 사건에 관하여 이미 법원이나 경찰, 검찰 등 다른 기관에서 조사를 한바 있어 그 조사내용을 증거로 하고자 할 때 기록소재지까지 재판부가 출장가서 하는 증거조사를 말한다.

법원외 서증조사 채택,서증조사기일 지정후

빠른 시일내 '서증조사신청서'에 조사할 기록의 사건번호, 소재지 등을 정확히 기재하여 민사과나 종합접수과에 제출하고, 서증조사기일 전에 재판부의 출장여비 납부절차(담당재판부에 문의)도 밟아야 한다. 

 

4) 검증,감정

​검증이란

재판부가 직접 사건현장에 가보는 증거조사를 말하고, 감정이란 측량, 임료, 필적, 시가 등의 경우처럼 전문가의 의견이 필요한 경우 전문가인 감정인에게 명하여 특정 사실에 관한 판단을 서면으로 법원에 보고하게 하는 증거조사이다.

검증,감정 채택후

검증, 감정신청서에 조사하여야 할 목적물, 조사목적, 조사사항 등을 기재하여 종합접수과에 제출하고 지정된 검증, 감정기일 전에 검증여비 및 감정료납부절차(담당재판부에 문의)를 밟아야 한다. 

5) 문서송부촉탁
문서송부촉탁이란

증거로 삼고자하는 문서(또는 기록)를 현재 재판하고 있는 법원으로 보내 달라고 하여 증거조사하는 방법이다.

문서송부촉탁 채택후

문서송부촉탁서에 문서보관기관, 보내올 문서의 종류, 사건번호 등을 정확히 기재하여 민사과나 종합접수과에 제출하면 된다. 
 

6. 소장내용 변경

 

 

1) 당사자표시잘못기재한 경우
소장에 당사자표시를 잘못한 경우라도 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서 정정이 허용된다.

당사자표시의 정정이란?

당사자의 확정은 소장의 당사자란의 기재만이 아니라 청구취지·원인 그밖의 기재사항 등 소장의 전체를 기준으로 합리적으로 해석 판단하여야 한다(이른바, 실질적 표시설 : 대법원 1964. 11. 17. 선고, 64다328 판결). 이러한 기준에 의하여 확정되는 당사자의 표시에 있어 의문이 있거나 또는 부정확하게 기재되는 경우가 있다.

 

이와 같이 소장 제출 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 당사자표시의 정정이라고 한다.

당사자표시 정정의 한계

당사자표시의 정정은 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다. 그리고 이러한 당사자의 표시정정은 당사자의 변경과 구분된다. 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다. 민사소송법에서는 제1심의 변론종결시까지만 그 추가, 경정이 가능한 것에 비하여 가사소송법에서는 사실심의 변론종결시까지 가능하도록 완화하고 있다. 행정소송사건에서도 피고 또는 피신청인에 한하여 그 변경이 허용된다(행정소송법 제14조).

당사자표시의 정정

당사자표시의 정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되고, 이는 소장에서의 필요적 기재사항인 당사자표시를 정정하는 것이므로 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다. 반대로 정정신청을 불허할 경우 법원은 반드시 불허하는 결정을 한다.

 

정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 신당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게 될 수 있다. 뿐만 아니라, 신구 양 당사자를 모두 대상으로 하여 엉거주춤한 상태로 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하는 것 역시 부당하기 때문이다. 

2) 당사자표시를 정정한 사례
'당사자표시를 정정'한 경우와 당사자표시 정정의 범위를 넘는 '당사자변경의 경우'의 예를 살펴보면 다음과 같다.

당사자표시를 정정한 경우에 해당하는 사례

 

 이미 사망한 자를 상대로 제소

그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고, 82다146 판결)라도, 원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고, 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다. 
 

 종중(宗中)의 명칭을 정정하는 경우

[학성이씨 월진파 종중 → 학성이씨 월진파 시진공 종중] [수원백씨 선전공파 종친회 → 수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중] 
 

 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우

원고 부재자 김○갑(재산관리인 최○을)→원고 망 김○갑의 재산상속인 최○을→원고 부재자 김○갑(재산관리인 최○을) 피고 박○갑→피고 ○○학교(대표자 박○갑)→피고 박○갑 
 

 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우

[원고 ○○총국(대표자 국장) → 원고 대한민국(대표자 ○○총국장)]
[원고 황○갑 → 원고 성○을(부재자 재산관리인 황○갑)]
[원고 ○○학교(대표자 문갑○) → 원고 문갑○]
[합명회사 ○○상사 대표사원 피고 장갑○ → 피고 합명회사 ○○상사(대표사원 장갑○)]  
 
당사자표시 정정의 범위를 넘는 당사자의 변경에 해당하는 경우

 

새로운 당사자의 추가 
 

 동일성이 전혀 없는 변경

[원고 정갑○ → 원고 정을○(정을○은 정갑○의 부(父)임)] 
 

 법인을 법인의 대표자 개인으로 정정하는 경우

[원고 주식회사 ○○ 대표이사 김수○→김수○] 
 
2) 당사자 변경
소송에서 당사자의 동일성에 변경이 생기는 "당사자의 변경"은 제한된 범위에서 예외적으로만 인정된다

당사자의 변경이란?

민사소송법 제234조의 2 제1항에 의하여 당사자의 동일성에 변경이 생기는 것, 다시 말하면 소장 제출 당시에 확정된 당사자를 그 이외의 다른 자로 바꾸는 당사자의 변경(소의 주관적 변경)은 제한된 범위 내에서만 인정된다. 소송경제와 당사자의 편의도모라는 차원에서 필요적 공동소송인의 일부가 탈루된 경우에 이를 추가하는 것(민사소송법 제63조의 2)과 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우에 한하여 피고를 경정하는 것(민사소송법 제234조의 2, 3)이 허용된다. 그 외의 임의적 당사자변경은 허용하지 않는다. 이와 같은 필요적 공동소송인의 추가나 피고의 경정은 제1심 변론종결시까지에 한하여 할 수 있다.

당사자를 추가하려면

 

 요건

① 필요적 공동소송인 중 일부가 탈루됨을 요하고,
② 추가된 신당사자가 종전 당사자와의 관계에서 공동소송인이 되므로 공동소송의 요건을 갖추어야 하며,
③ 원고측이든 피고측이든 추가가 허용되지만 원고측을 추가하는 경우에는 추가될 신당사자의 동의가 있어야 한다(민사소송법 제63조의 2 제1항 단서). 
 

 절차

① 필요적 공동소송이 아닌 사건에 있어서는 소송 도중에 피고를 추가하는 것은 그 경위가 어떻든 간에 허용되지 않는다(대법원 1993. 9. 28. 선고, 93다32095 판결).
② 공동소송인의 추가는 추가된 당사자와의 사이에 새로운 소의 제기이므로 추가신청은 서면에 의하여야 한다(민사소송규칙 제4조의 2 제1항).
③ 신청서에는 추가될 당사자, 법정대리인 및 추가신청의 이유를 기재하고 신청인이 기명날인하여야 한다(동조 제2항).
④ 신청서에는 500원의 인지를 첩부한다.
⑤ 원고의 추가신청에 대하여 법원은 결정으로 그 허부를 재판한다(민사소송법 제63조의 2 제1항).
⑥ 필요적 공동소송인의 추가는 원고에게만 신청권을 인정한다.
⑦ 허가결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없으나 추가될 원고의 부동의만을 사유로 이해관계인의 즉시항고가 허용된다(동조 제4항).
⑧ 피고경정신청의 기각결정(민사소송법 제409조에 의한 통상항고만 허용된다)과 달리 추가신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제63조의 2 제5항).
⑨ 필요적 공동소송인의 추가결정이 있는 때에는 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 보기 때문에 이에 의한 시효중단, 기간준수의 효과는 처음 소제기시에 소급한다(동조 제3항).
⑩ 필요적 공동소송인의 추가이므로 종전의 공동소송인의 소송수행의 결과는 유리한 소송행위의 범위 내에서 신당사자에게도 효력이 미친다.  
 
피고를 경정하기 위해서는

 

 요건

① 원고의 신청에 의하여만 피고를 변경하도록 되어 있고,
② 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 경우라야 하며,
③ 교체 전후를 통하여 소송물이 동일하여야 하고,
④ 피고가 본안에 관하여 응소한 때(본안에 관하여 준비서면의 제출, 준비절차에서 진술·변론)에는 피고의 동의를 요한다(민사소송법 제234조의 2 제1항 단서). 
 

 절차

피고가 경정신청서를 송달받은 날로부터 2주일 내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(동조 제4항). 여기서 피고적격자를 혼동한 것이 명백한 경우로서, 예를 들면 주식회사를 피고로 하여야 할 것을 그 대표이사 개인을 피고로 한 경우를 들 수 있다. 법에서는 피고 경정의 모습이나 신청권자, 시기의 면에서 매우 제한적으로 허용되어 있으므로 이를 넘어 어느 한도까지 확대시킬 것인가의 문제는 여전히 남아 있다.
피고의 경정은 신 소의 제기와 구 소의 취하의 실질을 가지므로 원고가 서면으로 신청할 것을 요한다. 신청서에는 경정 전후의 피고, 법정대리인, 경정 신청사유를 기재하고 신청인이 기명날인하여야 한다(민사소송규칙 제50조의 2).

 

피고의 경정은 구 소의 취하 및 신 소의 제기이므로 종전 피고의 소송진행의 결과는 신당사자에 의하여 원용이 없는 한 신당사자에게 효력이 없으며, 법원은 새로운 당사자에 대하여 새로 변론절차를 열어야 함이 원칙이다. 
 

7. 제3자가 소송담당하는 경우

​

​

제3자가 소송의 담당자로서 수송을 수행한 결과로써 받은 판결은 권리관계의 주체인 본인에게 효력을 미친다. 

1) 제3자의 소송담당
일반적으로 소송물인 권리관계의 주체인 자(권리자, 의무자)가 정당한 당사자가 되는 것이 보통이다. 그러나 소송의 목적이 된 실체법상 권리관계의 주체인 자만이 반드시 당사자가 되는 것이 아니고 제3자가 타인의 권리의무에 대하여 소송수행권을 갖고 당사자로 소송을 하는 경우가 있다. 이 경우를 제3자의 소송담당이라 한다. 

2) 법정소송담당
먼저 제3자의 소송담당이 법률의 규정에 의하여 이루어지는 경우이다. 실체적 권리관계의 주체 이외의 제3자가 일정한 자격에 기하여 당사자가 된 경우에는 그 자격을 소장에 표시하는 것이 원칙이다. 이 경우의 당사자 표시는 소송법상의 지위를 밝히는데 불과하므로 실체법상의 권리관계와는 아무런 상관이 없다. 

3) 임의적 소송담당
권리관계의 주체인 자가 그 의사로 제3자에게 자기의 권리에 대하여 소송수행권을 수여하는, 이른바 임의적 소송담당의 예로서 선정당사자제도(민사소송법 제49조)가 있다. 임의적 소송담당은 변호사 대리의 원칙을 벗어나고 신탁법 제7조의 소송신탁금지의 취지에 저촉될 염려가 있기 때문에 원칙적으로 허용되지 아니하나, 선정당사자의 경우와 어음법 제18조의 추심위임배서의 피배서인의 경우와 같이 이를 인정할 합리적 필요가 있을 때에는 법이 명문으로 이를 허용하고 있다.

 

특히, 민법상 조합과 같이 그 자체에 당사자능력이 인정되지 않는 경우 조합원 전원이 당사자가 되어야 하는데 이러한 경우 소송진행의 능률을 기하기 위하여 선정당사자제도를 활용할 수 있다(대법원 1984. 2. 14. 선고, 83다카1815 판결).

 

선정당사자는 공동의 이해관계 있는 자 중에서 선정한다. 선정당사자의 자격은 서면으로 증명하여야 하기 때문에 선정서를 작성하는 것이 보통이며 이를 소송기록에 첨부하여야 한다(민사소송법 제54조 제1항, 제2항). 당사자선정서에는 인지를 붙이지 아니한다. 선정당사자는 당사자 본인이므로 소송대리인에 관한 민사소송법 제82조 제2항과 같은 제한을 받지 않는다. 선정이 소송계속 후에 된 때에는 피선정자(선정당사자) 외의 모든 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한다(민사소송법 제49조 제2항). 당사자 표시를 함에 있어서는 원고(선정당사자)의 형식으로 선정당사자라는 표시를 괄호 안에 병기한다. 

4) 판결의 효력
제3자가 소송담당자로서 소송수행한 결과 받은 판결은 권리관계의 주체인 본인에게 미친다(민사소송법 제204조 제3항). 따라서 선정당사자가 받은 판결은 선정자에 대해서도 그 효력이 미친다. 다만, 채권자대위소송에 있어서의 채권자와 같이 제3자가 권리주체인 자와 병행하여 소송수행권을 갖는 경우 판례는 채권자가 채권자대위소송을 제기하여 받은 판결은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았을 때 채무자에게도 그 효력이 미치는 것으로 본다(대법원 1975. 5. 13. 선고, 74다1664 전원합의체 판결).