5. 계약관계의 해소

 

1) 계약의 해제,해제계약,해지란?

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계약의 해제

유효하게 성립하고 있는 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시에 의하여 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태에 복귀시키는 것을 계약의 해제라고 한다. 그리고 그러한 일방적 의사표시에 의하여 계약을 해소시키는 권리를 해제권이라고 한다.
그러나 계약 후 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고를 하지 않고 장기간 이를 방치하였다면 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 것이라고 묵시적으로 합의 해제되었다고 보아야 할 것이다.

해제계약

해제는 해제권자의 일방적 의사표시로 성립하는 법률행위이다. 그것은 단독행위이며 이른바 '해제계약'과는 구별하여야 한다. 해제계약은 계약당사자가 전에 맺었던 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 계약으로서 반대계약 또는 합의해제라고 일컫는다. 실무상 종종 이면계약으로 이러한 반대계약을 체결하는 것을 볼 수 있다.

 

어떻든 이러한 해제계약도 하나의 계약이고 해제와는 본질적으로 다르므로 계약자유의 원칙상 유효함은 물론이다. 그러나 만일 여기서 분쟁이 발생한다면 당사자 쌍방이 계약을 실현할 의사가 있었는지의 여부는 계약이 체결된 후에 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 계약을 맺지 않았던 것과 같은 효과가 발생함으로써 당사자 사이에 어떠한 법률관계가 인정되느냐는 해제계약의 내용과 부당이득에 관한 규정에 의하여 정하여지게 된다.

 

즉, 계약에서 생긴 효과가 소급적으로 소멸하는 결과 아직 이행하지 않은 채무는 소급적으로 소멸하여 이행할 필요가 없게 되나 이미 이행되어서 소멸한 채무는 부활한다. 주의할 것은 해제계약의 소급효는 제3자의 권리의 해하지 못한다는 점이다. 원래 계약의 효력은 제3자에게 영향을 미치지 않는 것이 원칙이기 때문이다.

계약의 해지

계속적 채권관계에 있어서 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 일방적 행위를 해지라고 한다. 그리고 해지할 수 있는 권리가 해지권이다.

 

계약의 '해지'라는 용어는 학술상의 용어인데, 독일민법의 용어인 K ndigung을 '해약통지' 또는 '해약고지'라고 번역하여 사용하고 있었다. 실무상으로는 해지와 해제를 구별하지 않고 함부로 쓰고 있으나 엄격히 구별되는 개념이므로 주의를 요한다.

계약의 해지

첫째로, 계약의 해지는 오직 장래에 향하여 효력을 발생하는 점에서 계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 해제와 구별된다. 즉, 해지가 있으면 계약에 의한 법률관계는 해지의 효력이 발생하기 이전에 있어서는 완전히 그 효력을 보유하고 있다. 따라서 이미 행하여진 급부는 반환당하지 않는다. 이 점에서 계약의 해제의 경우에 원상회복의 의무가 생기는 것과 본질적으로 다르다.

 

둘째로, 해지가 인정되는 계약은 이른바 계속적 채권관계(소비대차·사용대차·임대차·고용·위임·임치·조합·종신정기금)를 발생시키는 계약에 한한다. 그러나 계속적 계약과 일시적 계약을 구별하는 기준이 되는 '급부의 계속성'은 상대적 개념이며 이들 전형계약이 언제나 계속적 채권관계를 발생시키는 것은 아님을 주의하여야 한다(즉, 증여는 일시적 채권관계이나 정기증여는 계속적 채권관계에 속한다).

 

그러므로 구체적인 경우에 계속적 채권관계이냐 아니냐를 검토·판단하여야 하며 그에 따라 해지권을 인정할 것인가를 결정하여야 한다. 또한, 계속적 채권관계에 있어서는 언제나 해지만이 있을 수 있고 해제는 문제되지 않는다고 속단하여서도 안된다.

 

왜냐하면, 예컨대 임대차나 고용과 같은 계속적 계약에 있어서도 임대인이 목적물을 인도하기 전에 또는 노무자가 노무를 제공하기 전에 어떤 사유로(즉, 채무불이행을 이유로 하여) 계약을 해소하게 되는 때에는 그것은 해지가 아니라 해제이기 때문이다. 즉, 해지는 계속적 계약에 있어서도 채무자가 채무내용에 따라 이행을 하기 시작한 후에 있어서만 문제되는 것임을 잊어서는 안된다. 

2) 해제,해지,취소,철회의 구분

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해제와 해지

해제에 의하여 계약은 처음부터 있지 않았던 것과 같은 효과가 생긴다. 즉, 해제는 소급효가 있다. 따라서 아직 이행하지 않은 채무는 소멸하고 이미 이행한 것은 법률상의 원인을 잃게 되어 각 당사자는 원상회복의 의무를 부담하게 된다(민법 제548조 제1항).

 

이처럼 계약의 해제는 소급효가 있으나 임대차·고용·위임·조합 등의 이른바 계속적 계약에 있어서는 채무불이행 등을 이유로 계약관계를 도중에서 소멸시키더라도 이미 완전히 목적을 달성하고 있는 기왕의 부분까지도 이를 처음부터 없었던 것과 같이 할 필요나 이유가 없다. 이 때에는 이행되지 않은 부분을 이후에 한하여 장래에 향하여 소멸시키는 것으로 충분하다. 이와 같이 소급효 없이 장래에 향하여 계약관계를 소멸(종료)시키는 것을 민법은, 특히 '해지'라고 한다.

해제와 취소

해제는 이를 '취소'와는 구별하여야 한다. 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 법률행위의 효력을 소급적으로 소멸시키는 점에서는 양자가 같다. 그러나 해제는 계약에 특유한 제도임에 반하여 취소는 계약에 한하지 않고 모든 법률행위에 관하여 인정되며, 취소권의 발생원인은 무능력·의사표시의 하자·착오 등이 있는 때에 법률의 규정에 의거하여 발생하나 해제는 채무불이행을 원인으로 하는 법정해제권 외에 당사자 사이의 계약에 의하여서도 발생한다.

 

또한, 효과에 있어서도 취소의 경우에는 부당이득에 의한 반환의무가 생길 뿐이나 해제의 경우에는 원상회복의무가 생긴다(민법 제543조 제1항).

해제와 철회

해제는 '철회'와도 구별된다. 철회는 아직 종국적인 법률효과가 발생하고 있지 않은 법률행위나 의사표시의 효력을 장차 발생하지 않도록 막는 것이다. 그런데 해제는 이미 효력을 발생하고 있는 계약을 소멸시켜 그 효력을 소급적으로 소멸케 하는 것이므로 철회와는 본질적으로 다르다. 

 
3) 계약해제 효과

 

서론​

계약의 해제제도는 계약당사자를 상대방의 채무불이행으로부터 구제하기 위한 하나의 법적 수단이다. 계약의 해제는 계약을 해소시켜서 처음부터 그러한 계약이 있지 않았던 것과 같은 상태로 되돌아가게 하는 것을 목적으로 한다. 즉, 계약의 해제에 있어서의 기본적 효과는 계약상의 법률적 구속으로부터 해방·원상회복·손해배상의 3가지이다. 예컨대, 매매계약에서 매수인이 대금을 지급하지 않아 매도인이 계약을 해제하였다면 그 계약관계는 다음과 같이 해소된다.

법률적 구속으로부터의 해방

계약을 해제하면 이행하지 않은 채무는 이행할 필요가 없게 된다. 즉, 매도인이 아직 목적물을 매수인에게 교부하고 있지 않으면 교부할 의무를 면하고, 매수인은 이제는 대금을 제공해도 매도인에게 이행할 것을 요구하지는 못한다.

 

한편, 매수인도 대금지급의무를 면한다. 이와 같이 계약의 당사자는 계약에 의한 법률적 구속으로부터 해방된다.

원상회복

계약을 해제하면 이미 이행한 것이 있을 때에는 서로 반환하게 된다. 매도인이 목적물을 이미 매수인에게 교부하고 있는 경우에는 반환을 청구할 수 있고, 만일에 매수인으로부터 대금의 일부를 수령하였다면 그것을 반환하여야 한다. 이와 같이 당사자는 원상회복의 의무를 부담한다.

손해배상

계약이 해제되면 법적 구속으로부터 해방되고 원상회복에 의하여도 전보되지 못하는 손해가 남는 때에는 이를 배상하여야 한다. 매도인이 목적물을 다른 자에게 매각하려고 하였더니 시세가 떨어져서 처음 매매계약에서의 가격보다 싸게 팔 수밖에 없었다면 매도인은 그 손해인 차액의 배상을 청구할 수 있다. 

4) 채권자 대위권 및 취소권

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채권자 대위권이란?

채권자대위권이란, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있는 권리이다. 예를 들면, 자력이 없는 B가 제3채무자 C에 대하여 채권을 가지고 있음에도 불구하고 이를 행사하지 않고 있는 경우 B의 채권자 A가 B의 권리를 대신 행사하고 B에 갈음하여 C로부터 채권을 추심하여 이를 B의 일반재산에 환입시키는 것이다.

 

그러나 채무자의 일신에 전속한 권리는 채권자가 대위행사할 수 없고, 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 채무자의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.

채무자 대위권 행사의 통지 및 효과

채권자대위권의 행사는 채권자 A가 자기의 이름으로 채무자 B의 권리를 행사하는 것이다. 이때 채무자 B의 대리인으로 권리를 행사하는 것이 아니다. 그런데 채권자가 채무자의 권리를 행사하는 경우에 보전행위 이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다. 위의 통지를 받은 후에는 채무자 B가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자 A에게 대항하지 못한다.

 

한편, 채권자대위권을 행사한 경우, 그 행사의 효과는 모두 채무자 B에게 귀속한다. 채권자 A가 대위권을 행사하였다 하더라도 어떤 우선적 지위를 가지는 것은 아니다.

채권자 취소권이란?

채권자취소권이란, 채무자의 일반재산을 보전하기 위하여 채권자에게 주어지는 권리이다. 즉, 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에 채권자가 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있는 권리이다.

 

그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 또한 채무자의 이러한 사해행위로 채무초과 또는 무자력으로 되어 채무자의 일반재산이 채무전액을 변제하는데 부족하여야 한다.

위의 사해행위 취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위(사해행위)가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.

채권자 취소의 효력

채권자취소권의 목적이 되는 행위, 즉 사해행위의 범위는 첫째, 재산권을 목적으로 하는 법률행위이어야 하고 둘째, 채무자의 일반재산을 감소시키는 행위이어야 하며 셋째, 그 행위의 결과 남은 재산만으로는 채무전액을 변제하는데 부족한 경우이어야 한다.

 

그리고 마지막으로 채무자와 상대방 또는 상대방으로부터 재산을 다시 전득한 자가 그 사해행위가 채무자의 일반재산을 부족하게 함으로써 채권자를 해하게 된다는 것을 알고 있어야 한다. 즉, 악의이어야 한다.

 

그런데 위와 같은 경우 채권자취소권은 반드시 재판상 청구하여야 한다. 다시말해, 사해행위취소의 소를 법원에 제기하여야 한다. 이때 소장의 청구취지에는 사해행위를 취소하고, 그 행위에 의하여 채무자의 일반재산에서 분리된 재산의 반환을 명할 것을 기재하여야 한다.

 

위와 같은 채권자취소권을 행사한 결과 사해행위 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.

5) 채무의 변제

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변제제공의 방법과 효과

계약당사자가 계약서에 특별히 변제방법을 정하지 않는 한 변제는 채무내용에 따라 현실제공으로 이를 하여야 한다. 그러나 채권자가 미리 변제받기를 거절하거나 채무의 이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 된다. 본래의 변제자, 즉 채무자로부터의 변제의 제공은 그때로부터 채무자로 하여금 채무불이행의 책임을 면하게 한다.

변제장소와 물건의 인도

특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 선량한 관리자의 주의를 가지고 보관하다가 이행기의 현상대로 그 물건을 인도하여야 한다. 만일, 물건이 훼손되었다 하더라도 그대로 인도하면 된다. 선량한 관리자의 주의를 다하였다면 손해배상책임은 없다.

 

특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 선량한 관리자의 주의를 가지고 보관하다가 이행기의 현상대로 그 물건을 인도하여야 한다. 만일, 물건이 훼손되었다 하더라도 그대로 인도하면 된다. 선량한 관리자의 주의를 다하였다면 손해배상책임은 없다.

 

그러나 당사자는 계약서에 변제할 장소를 미리 정함으로써 지참채무의 원칙을 배척할 수 있다. 따라서 채권자가 채무자의 주소에 와서 변제를 받는 것으로 정할 수도 있다. 이를 추심채무라고 한다.

 

채무의 변제로 타인의 물건을 인도한 경우나 양도할 능력없는 소유자가 채무의 변제로 물건을 인도한 경우에는 그 변제가 취소된 때에도 다시 유효한 변제를 하지 아니하면 그 물건의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 만약, 채권자가 변제로 받은 물건을 선의로 소비하였거나 타인에게 양도한 때에는 그 변제는 효력이 있다. 이 경우에 채권자가 제3자로부터 배상의 청구를 받은 때에는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

대물변제

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.

변제기 전의 변제와 변제비용

당사자의 특별한 의사표시가 없으면 변제기 전이라도 채무자는 변제할 수 있다. 그러나 상대방의 손해는 배상하여야 한다. 한편, 변제비용은 다른 의사표시가 없으면 채무자의 부담으로 한다. 그러나 채권자의 주소이전 기타의 행위로 인하여 변제비용이 증가된 때에는 그 증가액은 채권자의 부담으로 한다.

제3자의 변제

채무의 변제는 제3자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 계약당사자의 의사표시로 제3자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 만일, 제3자가 변제를 하였다면 그 제3자는 채무자에 대하여 구상권을 갖는다. 한편, 이해관계 없는 제3자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다. 채무자의 의사를 존중해야 하기 때문이다.

채권의 준점유자 및 영수증 소지자에 대한 변제

다른 사람으로 하여금 채권자라고 믿게 할 만한 외관을 가지는 자, 즉 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다. 예금증서와 인장을 소지한 자에게 선의·무과실로 변제하면 은행원은 유효한 변제를 한 것이 된다.

 

그리고 영수증을 소지한 자에 대한 변제는 그 소지자가 변제를 받을 권한이 없는 경우에도 효력이 있다. 그러나 변제자가 그 권한없음을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 그러하지 아니하다. 이때 영수증은 진정한 영수증이어야 한다. 즉, 채권자가 직접 작성하였거나 작성권한 있는 자가 작성한 영수증이어야 한다.

권한없는 자에 대한 변제

위의 경우 이외에 변제받을 권한없는 자에 대한 변제는 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있다. 반대로 말하면 변제를 수령할 권한이 없는 자에 대한 변제는 무효이다. 예를 들어, A의 B에 대한 채권을 A의 채권자 C가 가압류하였다면 채무자 B는 그의 채권자 A에게 변제하는 것이 된다.

따라서 B가 A에게 변제하여도 C에 대한 관계에서는 그것은 무효의 변제

이다. 만일, C가 청구하면 다시 변제해야 한다. 물론 2중으로 변제한 B는 자기의 채권자 A에게 구상할 수 있다. A는 부당이득을 취하였기 때문이다.

변제자는 영수증청구권과 채권증서 반환청구권이 있다.

영수증은 채무자의 변제수령 사실을 증명하는 서면이다. 변제자는 변제를 받는 자에게 영수증을 청구할 수 있다. 영수증의 형식에는 제한이 없으므로 채권자가 변제를 받았다는 사실이 기재되어 있으면 된다. 일부분의 변제가 유효한 변제인 경우에는 그 부분만의 영수증도 청구할 수 있다.

 

채권성립을 증명하는 서면인 채권증서가 있는 경우에 변제자가 채무 전부를 변제한 때에는 채권증서의 반환을 청구할 수 있다. 채권이 채무면제 등 변제 이외의 사유로 전부 소멸한 때에도 그 반환을 청구할 수 있다.