[질문] 국회의원이 헌법에 위반하는 법률을 제정하거나 국민의 권익신장을 위해 필요한 법률을 제정하지 않은 경우에 이로 인해 손해를 입은 국민이 국회의원들에 대해 국가배상을 청구할 수 있습니까?
 

[답변] 학계의 대체적인 견해는 국회의원의 입법행위도 국가배상법상의 위법행위에 해당하나, 국회의원의 고의·과실을 인정하기 어려워 책임을 물을 수 없다고 합니다. 또한 대법원판례는 국회의원의 입법행위는 위법행위에 해당하지 않는다고 합니다. 따라서 청구하기 힘들다고 보입니다.
 
[해설및보충설명]  
 
국가배상법 제2조의 공무원은 넓은 개념이기 때문에 국회의원도 이에 해당합니다. 그러나 공무원의 입법행위가 제2조의 위법행위가 될 수 있는지에 대해, 대법원판례는 「의회민주주의에 비추어 국회는 다수결원리에 따라 통일적인 국가의사를 담당하는 국가기관으로서 국회의원은 입법에 관해 원칙적으로 국민전체에 대해 정치적 책임(예. 선거)을 질뿐이고 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 입법내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다」고 합니다.
학계의 대체적 견해는 입법행위도 국가배상법 제2조의 직무행위에 해당하나, 입법자는 광범한 입법형성의 자유를 가지고 법률의 위헌성은 전문가라도 판단하기 곤란하다는 점을 들어 국회의원의 고의·과실을 인정하기 어려워 국회의원에게 국가배상책임을 묻기 어렵다고 합니다. 그러나 학자에 따라서는 입법과정에서 위헌성이 여론이나 국회의원들에 의하여 지적된 경우 또는 그 심각한 하자 때문에 명백한 위헌법률이 제정되는 경우엔 과실을 인정할 수 있어 가능하다고 합니다.

[ 헌법 제29조, 국가배상법 제2조 ]