2. 계약의 작성실무

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1) 계약 기재요령

 

계약서의 조문구성

대체로 전문, 목적, 권리의무 사항, 비밀보장, 성실의무, 계약기간, 계약의 해제.해지, 담보설정, 손해배상, 합의관할, 후문의 순으로 구성된다.

전문

대체로 사업의 내용이나 수단을 기재한 후 계약의 목적을 기재하여 작성한다.
[예시] 주식회사 0000(이하 "갑"이라 한다)과 000 주식회사(이하 "을"이라 한다)는 업무제휴를 통하여 서식콘텐츠의 제공에 대하여 아래와 같이 약정(이하 "본 약정"이라 한다)을 체결한다.

계약 당사자 표기방법

법인의 경우는 상업등기부상의 명칭에 따라 그대로 기재한다.
[예시] 주식회사 0000, ㈜000, 0000㈜, 0000 주식회사 와 같이 상호의 앞뒤에 위치여부를 명확히 하여 준다.

계약서 작성의 주체

계약 당사자는 실무상 우월한 쪽이 "갑"으로 하고 열등한 쪽이 "을"로 되는 것이 대부분의 현실이다. 그러나 실제는 계약서 작성의 주체를 "을"로 하고 수락하는 상대방을 "갑"으로 표시함이 예의이다.

계약서 작성시 마침표 사용

마침표는 문장이 서술문으로 끝나는 경우 사용하며, 명사로 끝나는 경우는 사용하지 않는다. 다만, 명사로 끝나는 문장일지라도 뒤에 단서 또는 후단으로 이어질 경우는 마침표를 찍는다. 괄호 안의 문장의 경우는 서술문으로 끝나더라도 마침표를 찍지 않는다. 다만, 후속 문장이 이어지는 경우에는 마침표를 찍는다.

계약서 작성시 띄워쓰기

조문과 조문의 내용은 한칸을 띄어 쓰도록 하여 구분을 쉽게 한다.

조문의 표기방법

조문은 제0조로 표기하며, 항은 조문의 아랫부분에 ① 000 의 형식으로 적으며, 호는 1. 000의 형식으로, 목은 가. 000의 형식으로 적는다. 그러나 반드시 이에 따를 것은 아니므로 편한 데로 항과 호의 숫자를 구성하되 다만, 일관성은 유지해야 할 것이다.

정의 규정

정의규정을 간혹 규정하는 경우가 있는데 이는 계약의 용어의 의미를 사전에 명확히 하기 위함이다. 다만, 상위 계약서에서 정의규정이 규정되어 있다면 하위 계약서에서는 불필요하다 할 것이다.

작성표기 방법

계약서는 한글전용으로 하되 뜻의 혼동우려가 있는 경우에만 한자를 병용하여 기재한다.

주소표기 방법

주소는 특별시, 광역시, 도는 생략하고 서울, 부산 등으로 기재하며 시의 경우에는 시로 기재하며 번지와 호는 111의 22 와 같이 기재한다.
[예시] 서울특별시(X), 서울(○)

기호표기 방법

계약서에는 쌍따옴표(" ")만 사용하도록 하고 주로 용어의 정의, 약칭, 인용 등의 경우에 사용한다. 다만, 세로쓰기의 경우에는 낫표(「 」)를 사용한다. 가로쓰기의 경우에도 「 」를 쓰는 경우가 있는데, 정의규정의 각 호에서 다음 호의 정의개념이 미리 등장할 경우나 혹은 정의규정은 아니지만 특히 설명할 필요가 있는 경우 사용한다.

통화표시 방법

통화의 표시는 만원 미만이면 아라비아숫자로만 표시하며, 만원 이상이면 아라비아숫자와 한글을 병행하여 표시한다.
(예, 1만원, 5,000만원, 5억5,000만원 등) 다만,"별지"에서 복잡한 숫자를 도표로 표시하는 경우 아라비아숫자를 그대로 쓴다. 금액의 변조를 방지하는 차원에서 "금X500만원"으로 하지 않고 "금500만원"으로 "금"과 "숫자"를 붙여 쓴다.

본문작성시 주의

본문을 기재한 후 "다만", 000 으로 이어지는 경우는 단서라고 하고 본문의 의미에 제외적 또는 예외적 의미의 부가적 조건을 규정하는 경우에 사용한다. 반면에 본문을 기재한 후 "이 경우", 000 으로 이어지는 경우는 후단이라고 하며 전단의 취지를 설명하거나 밀접한 관계를 가진 내용을 계속하여 규정하는 경우이다.

인용시 주의

조문이나 항목의 인용방법은 "제0조제0항"과 같이 붙여서 사용한다. 마찬가지로 법률의 명칭도 하나의 고유명사로 취급하여 붙여서 사용한다.

약칭 방법

주식회사 0000(이하 "갑"이라 칭한다)와 같이 약칭하는 방법은 이후 다시 동일 회사를 기재할 시에는 이를 갑이라고 기재한다. 그러나 실무상 계약당사자의 표시를 명확히 하기 위하여 "갑" 이라고 많이 기재한다.

용어의 표현시 주의 1

용어의 표현 가운데 "동의"는 주로 대등자의 경우에 사용되며 "승인"은 하위자가 상위자의 의사를 구하는 경우에 사용된다. 또한 "합의"는 당사자간의 의견의 일치에 의한 결정을 뜻하며 "협의"는 상호 의견을 타협점을 찾는 것을 말한다. "합의"의 경우에는 의견이 일치되지 않으면 계약의 진행을 할 수 없게 된다

용어의 표현시 주의 2

당연한 규정이지만 다시 한번 주의를 환기하는 용어로서 "이전"과 "이후" 그리고 "전"과 "후"의 의미 차이에 있어 전자는 기준시점이 포함되나 후자는 포함되지 않는다는 점이다. 마찬가지로 "이상"과 "이하" 그리고 "초과"와 "미만"의 의미 차이도 전자는 기준수량이 포함되나 후자는 기준수량이 포함되지 않는다는 점이다.

용어의 표현시 주의 3

"~하여야 한다." 와 "~ 할 수 있다."의 차이점은 전자는 의무규정이고 후자는 재량규정으로서 의무규정의 경우에는 위반 시 별도의 절차없이 그에 대한 효과가 생기나 후자의 경우는 구체적 행동을 취하기 전에는 효과가 생기지 않는다.

용어의 표현시 주의 4

"준용한다." 라고 함은 어떤 규정이 어떤 사항에 그대로 적용될 성질은 아니나 유사성을 가지므로 필요한 변경을 가하여 적용하는 경우이고 "적용한다."라고 함은 본래 그 규정이 대상으로 하는 사항에 관하여 수정 없이 그대로 적용하는 경우에 사용한다.

외래어 표기방법

외래어의 표기는 원칙적으로 발음나는 대로 한글로 변환하여 기재하나 원음과 달리 통용되는 명칭이 있을 시는 그대로 기재한다. 그러나 한글로 표기하는 것이 어색한 경우에는 직접 표기하되 대문자로 기재한다.

기간,날짜 계산

기간의 날짜와 마찬가지로 통상 "계약 체결 일로부터" 와 "계약 체결 일부터"의 경우에도 전자는 계약체결일 다음날부터 기산되나 후자는 계약 체결 일부터 기산한다.

후문

후문은 통상 다음과 같이 표기한다. "본 계약의 내용을 증명하기 위하여 본 계약서를 2부 작성하고 갑과 을이 서명(또는 기명)날인한 후 각 1부씩 보관한다."

분수표기

"분수"의 표기 방법은 4/5와 같이 하며 단위에 있어서는 kg과 같이 단위 그대로를 명시한다.

첨부서류 있을시

별도로 첨부하는 서류가 있는 경우에는 본문에서는 "별첨 000"이라고 칭하고 첨부되는 부분에서는 별첨이라고 하지 않는다.

2) 계약서 작성유의사항

 

기본원칙

 *계약서는 6하원칙에 의하여 작성하여 당사자가 누구이며 어떠한 내용의 권리의무가 어떻게 처분되며 어떻게 이행될 것인가가 나타나야 하며 정확, 간결, 평이, 명료하게 작성하여야 합니다. 
 

*가급적 명확한 용어를 사용하고 당사자 사이에 다툼이 생길 가능성이 있는 용어의 사용이나 적당히, 적절히, 상식적으로 등의 뜻이 애매한 단어의 사용은 피해야 합니다. 
 

*어법에 맞게 간결하게 기재하여야 하고 통상의 다른 사람들도 알 수 있도록 평이한 문자를 사용하여야 하며 아울러 계약서가 명료히 되기 위하여는 권리자가 누구이며 의무는 누가 어떠한 방법으로 이행하는가를 정확히 전달할 수 있어야 합니다. 

계약서 용지의 사용

 *일반적인 제한사항은 없으나 입증자료로 사용하기 위하여 장기에 걸쳐 보존할 수 있는 용지를 사용하고 
 

*법원이나 행정기관에 제출될 경우를 대비하여 이에 맞는 크기의 용지로 사용하는 것이 좋습니다(현재 법원규칙의 문서 규격은 가로 210mm, 세로 297mm 의 A4용지 크기임). 

계약서가 여러장일 경우

 *계약서는 후일 분쟁의 입증자료로 사용하여야 하므로 양 당사자의 간인 및 입회인 또는 보증인의 간인도 받아 두어야 합니다. 

부동문자의 사용

 *자귀의 변조를 막기 위하여 PC나 타자기 등을 사용하는 것이 좋으며, 특히 금액의 기재는 한자나 한글을 사용하여 변조를 막아야 합니다. 

자귀의 수정

 *자귀의 삭제·추가·정정 등의 수정을 할 때에는 깨끗하고 알기 쉽게 해당부분을 수정한 후 그 뜻을 기재하고 당사자 쌍방이 정정인을 날인하여야 합니다. 
 

*삭제는 두 줄로 지우고, 추가 기입은 삽입기호 사용 혹은 알기 쉽게 병기하며, 정정은 불필요한 부분을 삭제하고 새로이 기재합니다. 이때 각 행의 앞 여백에 삭○자, 가○자, 삭○자·가○자, 정정○자 등으로 표시하여야 합니다. 

목적물의 표시

 *목적물의 표시는 물건을 특정하여 계약의 범위를 명확히 하여야 합니다. 
 

*공부대로 표시하는 것이 원칙이나 공부와 실제가 다르거나 공부상 표시의 일부분을 계약할 경우에는 현황을 명시하거나 도면을 활용하는 것이 좋습니다. 

계약당사자의 표시

 *목적물의 표시는 물건을 특정하여 계약의 범위를 명확히 하여야 합니다.
 

*당사자의 표시는 당사자를 특정하고 권한있는 자가 계약서를 작성·서명하였다는 것을 증명하는 것입니다. 
 

*당사자의 표시는 주소, 성명, 대리인(대표자)으로 하며, 주소는 주민등록증 등 확인된 증명서에 의한 주소를 기재하고, 실제 주소가 다른 경우에는 이와 병기하여야 합니다. 
 

*계약서의 서명날인은 반드시 본인이 해야 하며, 대리인이 계약할 경우에는 대리권을 확인(본인의 위임장과 인감증명서 등)하여야 합니다. 

 

강행규정에 위반된 계약 내용은 무효

 *당사자의 표시는 당사자를 특정하고 권한있는 자가 계약서를 작성·서명하였다는 것을 증명하는 것입니다. 
 

*당사자의 표시는 주소, 성명, 대리인(대표자)으로 하며, 주소는 주민등록증 등 확인된 증명서에 의한 주소를 기재하고, 실제 주소가 다른 경우에는 이와 병기하여야 합니다. 
 

*계약서의 서명날인은 반드시 본인이 해야 하며, 대리인이 계약할 경우에는 대리권을 확인(본인의 위임장과 인감증명서 등)하여야 합니다. 

계약의 목적

 *계약서 제1조에는 계약의 목적을 쓰는 것이 관례입니다. 당사자가 계약을 하고자 하는 요점을 간명하게 쓰면 됩니다.

 

△ 매매의 경우
☞ 제1조(목적) 매도인은 매매목적물을 매수인에게 매도하기로 약정하고 매수인은 이를 매수하기로 한다.

 

△ 임대차의 경우
☞ 제1조(목적) 임대인은 목적부동산을 임차인에게 대여하고 임차인은 이를 차용한다. 

채무이행기의 약정

 *일반적으로 계약체결시 이행기를 정하지 않았을 경우에는 채무의 이행기는 계약의 성립과 동시에 도래하며, 매매에 있어서 그 대금의 지급시기는 특정한 약정이 없으면 매매목적물의 인도와 동시에 도래하는 것이 됩니다. 
 

*따라서 채무의 이행기가 계약성립과 동시에 도래하지 않게 하거나 매매계약에서 대금을 사전에 지급하게 하거나 후에 지급하기로 하는 등 목적물의 인도와 대금지급시기를 동일하게 하지 않을 경우에는 계약서에 이를 명시하여야 합니다.

 

☞ 제○조(부동산의 인도시기) 매매 부동산은 ○○년 ○○월 ○○일에 인도한다.
☞ 제○조(대금의 지급시기) 매수인은 매도인에게 다음과 같이 매매대금을 지참하여 지급하여야 한다.

 

1. ○○년 ○○월 ○○일까지는 금 원 2. ○○년 ○○월 ○○일까지는 금 원 
 

*일반적으로 계약체결시 이행기를 정하지 않았을 경우에는 채무의 이행기는 계약의 성립과 동시에 도래하며, 매매에 있어서 그 대금의 지급시기는 특정한 약정이 없으면 매매목적물의 인도와 동시에 도래하는 것이 됩니다. 

권리이전 시기의 약정

 *매매의 목적물이 동산인 경우에는 그 물건의 인도에 의하여, 부동산인 경우에는 소유권이전등기의 완료에 의하여 소유권이 매도인에게서 매수인에게로 이전됩니다.
 
 *도급계약에서는 도급인이 재료의 전부 또는 주요 부분을 공급하는 경우에는 완성된 물건의 소유권은 도급인에게 귀속하며, 수급인이 재료의 전부 또는 주요부분을 제공한 경우에는 완성된 물건의 소유권은 수급인에게 먼저 귀속하고 수급인이 이를 인도하여야 도급인에게 소유권이 귀속하게 됩니다. 
 

*따라서 이러한 원칙과 다른 효과를 원한다면 계약서에 이를 명시하여야 합니다. 다만 부동산 권리변동 등기에 관한 규정은 강행규정이므로 등기없이 권리를 이전시킬수는 없습니다.

 

☞ 제○조(소유권의 이전시기) 매매목적물의 소유권은 매수인이 매매대금을 매도인에게 완납했을 때 매수인에게 이전된다.
☞ 제○조(소유권의 이전) 본 건물의 완성 이전이라도 그 소유권은 도급인에게 귀속된다.
☞ 제○조(소유권의 이전) 본 계약의 체결과 동시에 매매목적물의 소유권은 매수인에게 있다. 

기한의 이익상실 약관

 *기한의 이익이란 기한이 도래하지 않음으로써 당사자가 받는 이익을 말하는데, 기한의 이익은 채권자만이 갖는 경우도 있고(무상임치 등) 채무자만이 갖는 경우(무이자 소비대차)도 있으며 채권자·채무자 모두에게 있는 경우(이자부 소비대차)도 있습니다. 
 

*기한의 이익은 언제든지 포기할 수 있으나 상대방에게 손해를 준 경우에는 이를 배상하여야 합니다. 일정한 경우에는 기한의 이익이 상실되는데 민법은

 

△ 채무자가 담보를 손상·감소 또는 멸실하게 한 때 △ 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니하는 때 기한의 이익을 상실한다고 하며 파산법에서는 △ 채무자가 파산한 때에는 기한의 이익을 상실한다고 규정하고 있습니다.   

 *기한의 이익 상실 약관은 금전소비대차나 물건의 할부 판매 등에서 많이 사용되고 있는데, 일정한 기한의 이익 상실 사유를 약정하였을 경우 그러한 사유의 발생시 채무자는 기한의 이익을 상실하게 되고 채권자는 즉시 채무의 이행을 청구할 수 있게 하고 있습니다.

 

☞ 제○조(기한의 이익상실) 다음의 사유 발생시 채무자는 당연히 기한의 이익을 상실하여 즉시 차용금의 전액을 채권자에게 지급하여야 한다.

 

1. 2개월이상 이자를 지급하지 않을 경우 2. 채무자가 강제집행을 받은 경우 3. 채무자가 금융결제원으로부터 거래정지처분을 받은 경우

 

☞ 제○조(기한의 이익상실) 매수인에게 다음의 사유 발생시 매도인은 기한의 이익을 상실시켜 즉시 잔대금 전액의 지급을 청구할 수 있다. 

계약해제

 *계약 당사자의 채무불이행이 있을 경우에 상대방이 계약을 해제할 수 있음은 앞에서(제1장) 보았으나 이러한 법정해제 이외에도 당사자는 자유로이 해제사유를 정할 수 있으며 또한 법정해제에서 필요로 하는 이행의 최고를 하지 않고 계약을 해제하거나 어떠한 사유가 발생했을 경우 해제의 통고없이 당연히 계약이 해제되는 것(실권약관)으로 할 수도 있습니다.

 

☞ 제○조(계약의 해제) 각 당사자가 본 계약을 위반하였을 경우에 상대방은 이행의 최고없이 계약을 해제할 수 있다. ☞ 제○조(계약의 해제) 매수인이 대금지급기일에 대금을 지급하지 않았을 경우에는 본 계약은 해제된 것으로 본다. 

손해배상액의 예정

 *계약에 있어서 일방당사자의 채무불이행이 있으면 상대방은 이에 따른 손해배상을 청구할 수 있습니다. 그러나 이를 청구하기 위해서는 손해의 발생과 그 액수를 증명하여야 하는데 그러한 증명이 쉽지 않을 뿐만 아니라 설사 입증을 하더라도 채무자가 그에 관해 다투는 수가 많습니다. 
 

*따라서 당사자는 장차 채무불이행이 있게 되면 그 사실만으로 일정한 금액을 손해배상액으로 하기로 미리 약정하는 수가 많은데 이를 손해배상액의 예정이라고 합니다. 손해배상액을 미리 예정해 놓으면 손해의 발생을 증명할 필요없이 채무불이행의 사실만 증명하면 곧 예정된 배상액을 청구할 수 있습니다. 다만 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다. 또한 계약시 위약금 의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정하게 됩니다.

 

따라서 당사자는 장차 채무불이행이 있게 되면 그 사실만으로 일정한 금액을 손해배상액으로 하기로 미리 약정하는 수가 많은데 이를 손해배상액의 예정이라고 합니다. 손해배상액을 미리 예정해 놓으면 손해의 발생을 증명할 필요없이 채무불이행의 사실만 증명하면 곧 예정된 배상액을 청구할 수 있습니다. 다만 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다. 또한 계약시 위약금 의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정하게 됩니다. 

조건과 기한

 *계약은 성립되면 곧 효력을 발생하는 것이 보통이나 장래의 어떤 불확실한 사실(조건)이 성취되면 효력이 발생하는 것으로 할 수도 있고(정지조건부계약), 장래의 어떤 기한이 도래할 때 계약이 효력을 발생한다고 규정할 수도 있습니다(시기부계약). 
 

*반면에 계약의 성립과 동시에 효력은 발생하나 장래의 어떤 조건이 성취되면 계약의 효력이 소멸한다거나(해제조건부계약), 장래 어떤 기한이 도래하면 계약의 효력이 소멸한다고 약정할 수도 있습니다(종기부계약).

 

☞ 제○조(정지조건부계약) 본 계약은 행정관청으로부터 공장설립허가를 받았을 때 효력을 발생한다.
☞ 제○조(계약의 효력 발생시기) 본 계약은 ○○년 ○○월 ○○일에 효력을 발생한다. 

자동연장 조항

 *계약은 기간의 만료로 인하여 당연히 종료되며 법률의 규정(전세, 임대차, 농지 임대차, 주택임대차 등)으로 갱신되는 경우를 제외하고는 계약의 연장을 위하여 다시 계약을 하여야 합니다. 
 

*따라서 계약의 갱신 또는 연장의 번거로움을 피하기 위하여는 당초 계약 체결시에 계약의 만료시 당사자의 이의가 없으면 자동으로 연장된다는 조항을 정하여 두는 것이 편리합니다. 
 

*또한 계약의 갱신이 있을 경우에 당초의 계약에서 제3자가 제공한 담보는 소멸하게 되므로 담보제공의 불편을 해소하기 위해서도 필요합니다.

 

☞ 제○조(묵시의 갱신) ① 본 계약 만료 1개월 전까지 계약당사자의 이의가 없는 한 자동적으로 1년씩 연장되는 것으로 한다. ② 제1항에 의한 계약의 연장은 연대보증인에게도 효력이 미친다. 

보증조항

 *금전대차계약이나 물품매매계약에서 즉시 대금을 지급하지 않을 경우에 채무자의 대금지급의무 이행을 확보하기 위해서는 보증인을 세우는 것이 채권자에게 유리합니다. 
 

*통상적인 보증은 채무의 내용과 금액을 확정하여 두는 것이 보통이나, 이를 확정하지 않고 지금부터 장래까지 채무자가 부담하는 일체의 채무를 책임지는 내용으로 할 수도 있는데 이를 근보증이라고 합니다. 보증이 통상보증이냐 근보증이냐 하는 것은 계약서에 확정해 둘 필요가 있지만 그것은 주로 채무의 내용이 확정적이냐, 장래에 발생할 불확정적이냐에 따라서 자동적으로 결정되는 것이 보통입니다. 
 

*근보증의 경우에도 보증인의 책임을 완화하기 위하여 기간의 제한을 두거나 금액의 한도를 정하기도 합니다.

☞ 제○조(보증) 보증인은 이 계약으로 인한 매수인의 매도인에 대한 매매대금 채무이행에 대하여 책임을 부담한다.
☞ 제○조(근보증) 보증인은 이 계약으로 인한 매수인의 매도인에 대한 ○○년 ○○월 ○○일까지의 기간동안에 부담할 채무 중 금 원 한도에서 채무이행의 책임을 진다. 

재판관할의 합의 조항

 *계약에 관한 소송을 제기할 때에는 상대방의 주소지나 계약상의 의무이행지를 관할하는 법원에 제소하여야 합니다. 그러나 관할법원이 당사자의 거주지와 원거리에 있거나 또는 일방 당사자에게만 편리할 경우에는 당사자가 합의하여 관할법원을 정할 필요가 있습니다. 
 

*합의관할에는 특정한 법원에 관할권을 인정하고 그 밖의 다른 법원에 대한 관할권을 배제하는 전속적 합의와 법정관할 이외의 다른 법원을 부가하는 부가적 합의가 있습니다.

 

☞ 제○조(관할법원) 이 계약에 의한 소송은 서울민사지방법원에 제소하기로 한다. ☞ 제○조(관할법원) 이 계약에 관한 소송은 갑의 주소지를 관할하는 법원에 제기하기로 한다. 
 
3) 대리인에 의한 체결

 

대리행위의 효력

대리제도는 법률행위 내지 의사표시를 하는 자와 법률효과를 받는 자가 분리되어 있는 법현상이다. 계약서에 대리인이 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 이때 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다. 왜냐하면 행위무능력자를 대리인으로 선임하여 혹 불측의 손해를 입는다 하더라도 그 효과는 본인에게 귀속하여 본인이 손해를 감수하면 그만이기 때문이다.

 

대리인이 여러 명인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정하는 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 한편, 대리행위는 최고(催告), 채권양도의 통지, 채무승인에 대하여도 가능하다. 그러나 사실행위와 불법행위의 대리는 불가능하다.

본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위

통상 일반적인 계약에서는 김 아무개의 대리인 박 아무개 등으로 표시하고 있다. 그런데 계약서에 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에 그 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

대리행위의 하자

의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. 특정한 계약을 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

대리권의 범위

권한을 정하지 아니한 대리인은 보존행위와 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다. 따라서 대리인과 계약을 체결할 때에는 대리권의 유무와 수권의 범위를 확인하는 것이 좋다. 보통 (법인)인감증명이 첨부된 위임장이 있으면 대리권과 수권의 범위를 확인할 수 있을 것이다.

 

대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 계약을 하거나 동일한 계약에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다. 이를 자기계약 및 쌍방대리 금지원칙이라 한다.

복대리

대리권이 계약에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다. 이 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 선임감독에 관한 책임이 있다. 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

 

임의대리인과는 달리 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 한번 선임된 복대리인은 위임관계가 종료할 때까지 그 권한 내에서 본인을 대리한다. 복대리인은 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다. 

4) 미성년자와의 계약

 

미성년자

사람은 만 20세로 성년이 되고, 성년에 이르지 않는 자를 미성년자라고 한다. 그런데 미성년자가 법률행위(계약의 체결)를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다. 위의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.

그러나 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있다(민법 제6조). 또 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.

법정대리인의 동의와 허락은 취소할 수 있다.

어떤 법률행위에 대하여 법정대리인이 동의를 하였다 하더라도 미성년자가 아직 법률행위를 하기 전에는 그가 한 동의와 허락을 취소할 수 있다. 따라서 계약체결시 상대방이 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 얻었는지 여부를 확인하는 것이 무엇보다도 중요하다.

미성년자와 계약을 체결한 상대방은 최고권을 행사하라.

미성년자와 계약을 맺은 상대방은 미성년자가 성인이 된 후에 이에 대하여 1월 이상의 기간을 정하여 취소할 수 있는 행위의 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다. 성인으로 된 자가 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

 

미성년자가 아직 능력자가 되지 못한 때에는 법정대리인에 대하여 최고를 할 수 있고 법정대리인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다. 특별한 절차를 요하는 행위에 관하여는 그 기간 내에 절차를 밟은 확답을 발하지 아니하면 취소한 것으로 본다. 최고와 확답의 의사표시는 내용증명우편을 이용하는 것이 좋다.

미성년자의 상대방은 철회권과 거절권이 있다.

미성년자와 체결한 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 상대방이 계약 당시에 미성년자임을 알았을 때에는 철회할 수 없다. 계약과는 달리 미성년자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다. 위 철회나 거절의 의사표시는 미성년자에 대하여도 할 수 있다.

미성년자가 사술을 쓴 경우

미성년자가 사술(詐術)로써 계약 상대방에 대하여 자신이 성인인 것으로 믿게 한 때에는 그 행위를 취소하지 못한다. 미성년자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 때에도 위와 같다. 

 
5) 계약의 무효,취소와 추인

 

​계약의 일부무효와 무효행위의 전환

계약의 일부분이 무효인 때에는 전부를 무효로 하는 것이 원칙이다. 그러나 무효부분이 없더라도 계약을 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

 

한편, 무효인 계약이 다른 계약의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 계약을 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 계약으로서 효력을 가진다. 계약실무상 주의할 점은 계약의 내용 중 어느 정도까지 무효이면 계약 전부를 무효로 할 것인지를 계약서에 특정하는 것이 좋다.

무효행위의 추인

무효인 계약은 추인하여도 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 계약을 체결한 것으로 본다.

계약의 취소

 

 취소권자 취소할 수 있는 계약은 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 취소할 수 있다. 

 

 취소의 효과 취소한 계약은 처음부터 무효인 것으로 본다. 그러나 무능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.

 

 취소의 상대방 취소할 수 있는 계약의 상대방이 확정된 경우에 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. 취소의 의사표시는 내용증명우편으로 계약을 특정(제목, 내용, 당사자, 체결일자 등)하여 취소한다는 통지를 보내면 된다. 

 

 취소권의 소멸취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 계약을 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다. 

계약의 추인

 

 추인의 방법,효과 취소할 수 있는 계약은 무능력자, 하자있는 의사표시를 한 자, 그 대리인 또는 승계인에 한하여 추인할 수 있고 일단 추인한 후에는 취소하지 못한다. 

 

 추인의 요건 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하지 아니하면 효력이 없다. 단, 법정대리인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다. 

 

 법정추인 취소할 수 있는 계약에 관하여 위 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 전부나 일부의 이행, 이행의 청구, 경개, 담보의 제공, 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도, 강제집행이 있으면 당연히 추인한 것으로 보는데 이를 법정추인이라고 한다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.  
  
6) 대리권이 남용된 경우

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대리권 수여의 표시에 의한 표현대리

제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 타인과 제3자 간의 계약에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 그 타인이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 책임이 없다.

권한을 넘은 표현대리​

대리인이 권한 외의 계약을 한 경우에 제3자가 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

대리권소멸 후의 표현대리

대리권의 소멸은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다. 즉, 대리인의 대리권이 소멸되었음을 알지 못하고 그 대리인과 계약을 맺은 제3자는 보호받는다. 그러나 제3자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 대항할 수 있다.

무권대리

대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

 

한편, 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다. 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

 

대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다. 타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다. 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로 계약한 자가 행위능력이 없는 때에는 위의 규정을 적용하지 아니한다.

대리권의 소멸사유

민법에 의하면 대리권은 본인의 사망, 대리인의 사망, 금치산 또는 파산으로 소멸한다. 계약에 의하여 수여된 대리권은 무권대리의 경우 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료 전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 대리권은 소멸한다.