1. ​[국내] 특허

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* 의의

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1) 특허의 목적
특허제도는 "발명을 보호, 장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적"으로 한다. 즉, 특허제도는 발명자에게는 특허권이라는 독점, 배타적인 재산권을 부여하여 보호하는 한편 그 발명을 공개하게 함으로써 그 발명의 이용을 통하여 산업발전에 기여하고자 한다.이런 점에서 특허제도를 신기술보호제도, 발명장려제도, 또는 사적독점보장제도라고 부르기도 한다.

2) 특허의 요건
모든 발명이 다 특허의 대상이 되는 것은 아니며 발명이 특허를 받을 수 있기 위해서는 아래에서 요구하는 몇 가지의 요건을 충족하여야 한다. 일반적으로 특허요건은 「주체적요건」,「객체적요건」 및 「절차적요건」으로 구분된다.

 

>​ 주체적 요건

주체적 요건이란 발명자(출원인)가 갖추어야 될 요건이다. 

 
1. 정당한 발명자일 것 
  특허출원인은「발명자」또는「그 승계인」이어야 하며 타인의 발명을 모인한 자이어서는 안된다.   

2. 권리능력이 있을 것 
  ㉮ 외국인은 우리 법에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리능력을 인정받은 자이어야 한다. 
  ㉯ 비법인은 권리능력이 없다. 
  ㉰ 특허청직원은 재직중 상속 또는 유증의 경우를 제외하고 특허를 받을 수 있는 권리 가질 수 없다

 

>​ 객체적 요건

1. 발명의 성립
  특허법에서는 '발명이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다'고 정의하고 있다. 인간의 지능적 창작활동이 특허를 받기 위해서는 그 창작은 특허법상의 발명개념에 해당되어야 한다. 

2. 산업상 이용가능성
  산업상 이용가능성이란 출원발명이 그 발명과 관계있는 산업분야에 당장 이용되지는 않는다 하더라도 장래 이용할 가능성이 있는 것을 의미한다. 이러한 산업상 이용가능성은 특허법이 명문으로 규정한 특허요건 중의 하나로서 신규성 및 진보성 여부의 판단의 전제가 된다. 

3. 신규성
  발명의 신규성이란 출원발명의 내용이 특허출원 전에 국내에서 공지.공용 또는 국내외에서 간행물에 기재된 발명과 비교하여 객관적으로 새로운 것을 의미한다.

다음의 발명은 신규성이 없다.

  ① 출원 전에 국내에서 널리 알려진 발명
  ② 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재되거나 대통령령이 정하는 전기통신회
    선을 통하여 공중이 이용 가능하게 된 발명  

4. 진보성
  진보성이 있는 발명이란 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 특허출원시의 공지발명으로부터 용이하게 발명할 수 없는 정도의 창작의 난이도를 갖춘 발명을 말한다.
발명의 진보성을 특허요건의 하나로 인정한 취지는 창작 정도가 낮은 발명을 배제하고, 자연진보 이상의 발명만을 보호함으로써 산업발전에 기여하며, 심사 통일성을 확보하는 기준을 제시하기 위함이다. 

>​ 절차적 요건

(1) 특허출원 방식에 적합할 것 
(2) 특허출원 명세서의 기재가 법규에 적합할 것 
(3) "1" 특허출원의 범위의 요건을 충족할 것 
(4) 최선출원일 것 등 
 

*출원,등록

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1) 특허출원
특허출원이란 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가 국가에 대하여 발명의 공개를 조건으로 특허권의 부여를 요구하는 의사를 객관적으로 표시하는 행위를 말한다. 이러한 특허출원은 국가기관인 특허청에 대한 행정행위 중 하나로서 절차의 정확·신속이 요구되는 바, 특허법이 정한 일정한 형식 및 절차에 따라 행하여야 한다. 

2) 출원시 필요서류
특허출원에 필요한 서류는 「출원서」, 「명세서」,「도면」및 「요약서」등이 있다. 대리인을 선임한 경우에는 위임장을 제출하여야 한다.

 

>​ 출원서

특허출원서에는 출원인의 성명ㆍ주소, 대리인의 표시, 발명의 명칭, 발명자의 성명ㆍ주소, 우선권주장의 취지 등이 기재된다.

 

​>​ 명세​서

명세서란 발명의 기술적 내용을 공개하는 기술문헌이며, 특허발명의 기술적 범위를 정확히 명시한 부분이다. 명세서는 「발명의 명칭」「도면의 간단한 설명」 「발명의 상세한 설명」「특허청구범위」로 구성된다.

 

>​ 도면

도면은 발명의 실시예를 구체적으로 표시하여 발명의 실체를 파악하는데 도움을 주는 명세서에 대한 보조적 기능을 가진 서면으로서 명세서의 보조수단으로 이용된다. 특허출원을 하는 경우에는 도면의 제출은 필수가 아니나, 실용신안등록출원을 하는 경우에는 반드시 도면을 제출하여야 한다.

 

> 요약서

요약서는 발명의 기술적 내용을 요약한 것으로서 그 발명의 기술적 관점에서 발명의 기술분야, 해결하고자 하는 기술적 과제, 해결방법의 요지 및 발명의 주요한 용도를 간결하게 기재하여야 한다.

 

> 기타 구비서류

우선권을 주장하는 자, 공지 등이 되지 아니한 발명임을 주장하는 자, 미생물을 기탁한 자, 대리인에 의하여 출원절차를 행하는 자들은 관련서류들을 출원서에 첨부하여 제출하여야 한다.

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3) 전자출원시스템
1999년 1월 1일부터 전자출원 시스템이 도입되었다. 이 시스템에 의하면, 출원인은 종이문서 대신에 전자출원에 의한 문서에 의해 출원할 수 있다. 전자출원하는 경우, 서면으로 출원하는 경우보다 상대적으로 관납료가 저렴하다.

4) 선출원제도(선원주의)
동일 발명에 대해 2개 이상의 출원이 경합하는 경우는, 특허는 최선(우선출원)의 출원인에게 허여된다.

5) 출원공개
출원공개제도란 특허청에 출원계속중인 모든 특허출원의 내용을 출원인의 신청에 의해 우선일로 부터 18개월이 경과한 때에 일반공중에게 공개하는 대신에 출원인에 대해서는 일정한 법률적 보호를 부여하는 제도를 말한다. 오늘날의 발명 추세에 있어서는 기술내용이 복잡ㆍ고도화되고 출원건수가 증가함에 따라 심사처리가 지연되는 결과 심사 후 발명을 공표하게 되면 공개시기가 그만큼 늦어져 공중은 동일발명에 대하여 중복연구·중복투자가 행해질 것이므로 이런 모순을 방지하기 위한 것이다. 

6) 심 사
특허출원의 심사는 그 내용에 따라 크게 방식심사와 실체심사로 나누어진다. 방식심사는 특허출원시에 제출한 서류 등에 관한 방식이나 절차가 적법한지 여부에 대해 특허청장이 주체가 되어 심사하는 것을 말하며, 실체심사란 특허출원시 제출한 명세서 등에 기재한 발명의 내용이 특허를 받을 수 있는지 여부에 대해 심사관이 주체가 되어 심사하는 것을 말한다. 이러한 실체심사의 주체는 원칙적으로 심사관이나, 예외적으로 일반공중인 제3자도 정보제공이나 특허이의신청 등을 통해 심사절차에 참여할 수 있는 기회가 있다.  

7) 심사청구
출원심사가 청구된 특허출원에 대해서만 심사가 실시된다. 이 제도는, 출원인에게 심사가 필요한지의 여부를 검토할 수 있도록 하고, 청구의 시기를 선택할 수 있도록 한다. 심사가 청구되지 않은 출원에 대해서는 심사를 하지 않고, 따라서 심사청구제도는 신속한 심사에 기여할 수 있다. 심사청구 할 수 있는 기간은, 출원일로부터 5년 (국제특허출원인 경우에는 국제출원일로부터 5년)으로 제한된다. 상기 기간 내에 청구가 없을 때에는, 특허출원은 취하된 것으로 간주된다. 심사청구된 출원은, 그 출원에 부여한 국제특허분류에 따라 심사과의 해당부서로 이관되며, 이어서 담당 심사관이 지정된다. 지정된 심사관이 상기 출원을 담당하는 심사관이 된다.

8) 우선심사제도
"우선심사"라 함은 특정 출원을 심사의 청구순위에 관계없이 타 출원에 우선하여 심사하는 것을 말한다. 우선심사의 신청대상은 특허출원에 대하여 심사청구가 있는 출원으로서 다음의 사항에 해당하는 것에 한한다.

 

가) 출원공개 후 제3자가 업으로서 특허 출원된 발명을 실시하고 있는 것으로 인정되는 출원
나) 방위산업분야의 출원
다) 공해방지에 유용한 출원
라) 수출촉진에 직접 관련된 출원
마) 국가 또는 지방자치단체의 직무에 관한 출원
바) 벤처기업의 확인을 받은 기업의 출원
사) 국가의 신기술개발지원사업의 결과물에 관한 출원
아) 국가의 품질인증사업의 결과물에 관한 출원
자) 조약에 의한 우선권주장의 기초가 되는 출원
차) 출원인이 실시 중이거나 실시 준비 중인 출원
카) 전자거래와 직접 관련된 출원 
 
9) 의견제출통지
심사관이 심사과정에서 법정의 거절이유를 발견하면, 심사관은 의견제출통지서를 작성하여 출원인에게 송달한다. 의견제출통지서를 수령한 경우, 출원인은 거절이유를 해소하기 위해 지정한 기간(통지서가 발송된 날로부터 2개월, 신청에 의해 1개월씩 연장할 수 있다) 내에 의견서 및 보정서를 제출할 수 있다. 제 2회 이후의 거절이유통지에는 원칙적으로 보정 등에 의해서 발생한 새로운 거절이유에 대해서만 통지하는 것으로 하고, 동일한 거절이유에 대해서는 재차 거절이유를 통지하지 않고 거절결정한다. 

10) 특허거절결정
담당심사관에 의해 발견된 거절이유가 출원인이 제출한 의견서 또는 보정서에 의해 해소되지 않은 경우(또는 출원인이 아무런 대응을 하지 않은 경우)에 거절결정된다. 이는 즉, 거절이유의 존재로 인하여 당해 출원발명은 특허를 받을 수 없다는 것을 확인하는 심사관에 의한 행정처분을 말한다. 

11) 심사전치
특허거절결정에 대한 불복 심판을 청구하고 그 심판청구일로부터 30일 내에 출원인이 명세서 또는 도면을 보정하면 당해 출원의 심사를 담당한 심사관이 출원을 재심사한다. 

12) 특허결정
특허결정이란 심사관이 출원발명에 대해 실체심사를 한 결과 거절이유를 발견할 수 없는 경우에 당해 출원발명은 특허를 받을 수 있다는 취지의 심사관에 의한 행정처분을 말한다. 특허결정이 내려지면 특허결정등본이 출원인에게 송달된다. 특허권은 출원인이 등본을 송달받은 후 소정의 기간 내에 소정의 특허료를 지불하고 등록함으로써 발생된다. 특허권은 설정등록일부터 발생하고 그 존속기간의 만료시점은 특허출원일로부터 20년이다. 특허권자는 특허등록된 발명을 업으로서 특허권의 존속기간 동안 독점적으로 실시할 수 있다. 

13) 특허권의 설정등록
특허권의 설정등록이란 특허출원에 대한 심사관의 특허결정 후 특허청장이 직권으로 특허원부에 소정의 사항을 기재하는 절차를 말한다. 특허권의 설정등록은 특허권의 효력발생요건이며 특허권을 설정등록하게 함으로써 특허에 관한 권리의 안정성을 도모하고 특허권의 존부를 공시하여 권리의 분쟁을 미연에 방지하며, 나아가 권리분쟁시에는 신속한 처리를 할 수 있다. 

14) 특허등록공고
특허등록공고는 특허등록된 발명의 내용을 일반에게 공표하고, 이에 대하여 일반에게 일정기간 특허이의신청을 인정하여 심사의 공정을 기함과 동시에 특허분쟁을 미연에 방지하게 하기 위한 제도이다. 

15) 특허료 및 연금의 납부
특허권 설정을 유지하기 위해서는, 적어도 최초 3년분의 특허료를 납부하지 않으면 안된다. 이 특허료는, 특허거절결정등본을 송달받은 날로부터 3개월 이내에 일시불로 납부해야 한다. 제4년 이후의 매년의 연금은 해당하는 납부년 이전에 납부하여야 하나, 만일 최초 3년분의 특허료를 포함한 연금이 기일 전에 납부되지 않았더라도 마감일로부터 6개월 이내에 특허료를 포함한 연금을 납부하면 특허권이 소멸되지 않는다. 단, 이 경우는 특허료를 포함한 연금은 2배가 된다.

16) 특허이의신청
특허이의신청이란 특허출원이 특허결정되어 특허등록공고가 있는 때에는 누구든지 특허권의 설정등록이 있는 날부터 등록공고일 후 3월이 되는 날까지 그 특허가 특허법 제 69조 제 1항 각호의 특허이의신청이유에 해당한다는 것을 이유로 당해 특허를 취소할 것을 요구할 수 있는 제도이다. 이러한 일반공중인 제3자의 특허이의신청이 있을 때에는 특허청은 당해 특허에 대한 적부 여부를 재심사하게 되는데, 재심사한 결과 특허에 하자가 있는 경우에는 그 하자를 치유하게 하거나 당해 특허를 취소시켜 하자 있는 부실권리의 존속을 방지함으로써 특허부여에 대한 신뢰도를 높여 산업발전이라는 공익적 목적을 달성하고자 한다.

 

* 출원등록절차도

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* 특허권 

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 1) 특허권의 존속기간
특허권의 존속기간이란 특허권을 적법하게 행사할 수 있는 법정기간을 말하며, 특허권의 설정등록이 있는 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지로 한다. 

2) 특허권침해에 대한 구제

>​ 침해의 의의

특허권의 침해란 정당한 권한이 없는 자가 특허권의 보호범위에 속하는 특허발명을 업으로서 실시하는 것을 말한다. 특허권의 침해가 있으면 특허권자는 특허권의 소극적 효력, 즉 대외적 효력에 의하여 민사 및 형사적 구제조치를 구할 수 있다.

 

> ​침해에 대한 구제

 

(1) 민사적 구제
  특허권이 침해된 경우 특허권자는 민사적 구제수단으로서 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복청구권 및 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 

(2) 형사적 구제수단 
  ① 특허권을 「고의」로 침해한 경우 특허권자는 「고소」하여 침해죄를 추궁할 수 있다. 
  ② 법인의 경우 등에 있어서「침해자(종업원)」와 「법인(사용자)등」에게 양벌규정이 적용된다.
  ③ 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게7년이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.
 
3) 특허권의 양도
특허권은 재산권이므로 특허권자가 직접 실시하거나, 또는 질권이나 채권과 마찬가지로 자유롭게 이전할 수도 있으며, 양도 (증여·매매·교환 등)등의 특정승계에 의하거나, 상속·합병 등의 일반승계에 의하여 이전할 수 있다. 단, 특정승계의 경우는 당사자간의 매매계약이 성립한 것만으로는 이전의 효력이 발생되지 않으며 등록에 의하여 비로소 이전의 효력이 발생된다. 

4) 실시권
실시권은 특허권자 이외의 자가 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 말한다. 실시권은 특허권이 존재하여야만 성립되고, 특허권이 소멸하면 역시 실시권도 소멸하므로,특허권에 종속적인 권리이다. 특허권은 독점성 여부에 따라 전용실시권과 통상실시권으로 구분된다.
전용실시권은 일정한 범위에서 특허발명을 독점·배타적으로 실시할 수 있는 물권적 권리이며, 통상실시권은 단순히 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 채권적 권리이다. 

5) 전용실시권
전용실시권이란 특허권자 이외의 자가 특허권자와 계약으로 정한 범위내에서 특허발명을 업으로서 독점배타적으로 실시할 수 있는 권리를 말한다. 전용실시권이 설정된 범위내에서는 특약이 없는 한 특허권자 자신도 특허발명을 실시할 수 없으며, 만일 다른 제3자가 실시하는 경우에는 특허권과 마찬가지로 전용실시권의 침해로 해서 그 행위를 금지시키거나 손해배상을 청구할 수 있다. 전용실시권의 구체적인 내용은 당사자간의 계약에 의하여 정해진다. 사회질서에 반하지 않는 한 실시료액, 실시료의 지급방법, 지급시기, 실시권의 범위, 기타권리·의무사항을 모두 포함한다. 

6) 통상실시권
통상실시권은 전용실시권과는 달리 독점적인 권리가 아니며, 단지 설정된 범위에서 특허발명을 이용하는 권리로써 특허권자로부터 침해라는 이유로 배제되지 않는 것에 불과하다. 따라서, 특허권자는 통상실시권을 허락해도 그 특허발명을 실시할 수 있으며, 또한 타인에게 중복해서 통상실시권을 설정할 수도 있다. 통상실시권의 설정범위는 전용실시권의 경우와 마찬가지로 당사자의 계약에 의해 정해진다. 통상실시권은 채권적인 권리로서 배타성이 없기 때문에 통상실시권자는 통상실시권이 침해되는 경우에도 직접 침해행위를 배제할 수 없다. 이 통상실시권은 특허권 이전이나 전용실시권의 설정과는 달리, 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하며 등록은 대항요건으로 되어 있다.