4. 계약관계의 변형

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1) 채권양도란?

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채권양도의 의의

채무자가 특정의 채권자에 대하여 이행의무를 부담하는 것을 지명채권이라 한다. 이와 같은 지명채권은 원칙적으로 양도할 수 있지만 유통성은 부여되지 않는 것이 특징이다. 그러나 당사자는 계약서에 기재하지 않았더라도 합의에 의한 채권양도의 제한이 가능하다. 다만, 계약서에 이를 기재함으로써 분명한 근거를 마련해 놓는 것이 좋다. 채권증서의 작성·교부는 지명채권의 발생요건이 아니며 채권증서가 작성 교부된 경우라도 그 증서는 증거수단이 될 뿐이다.

 

한편, 장래 발생할 채권이라도 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권양도의 대상이 될 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고, 88다카6358 판결).
지명채권의 양도에 있어서 양도인과 양수인 사이에는 법률행위인 양도행위에 의해 채권이 이전되지만 채무자 및 제3자에게 그 양도를 가지고 대항하기 위해서는 통지, 승낙 등의 대항요건을 갖추어야 한다(민법 제450조). 통지 등의 대항요건은 내용증명우편을 이용하여 근거를 남기도록 한다.

 

기존채무에 관하여 채무자가 제3자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도한 경우 그들 사이에 다른 특별한 의사표시가 없었다면 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 한다.

 

만일, 채권양도양수가 기존채무의 변제에 갈음하는 것이라면 이러한 취지를 각서나 채권양도양수계약서에 명확히 기재하여야 한다.

채권양도의 당사자

채권양도 행위에 있어서는 양도할 채권의 채권자가 양도인이 되고 이를 이전받아 새로 채권자가 될 자가 양수인이 된다. 주의할 것은 양도하는 채권의 채무자는 양도행위의 당사자가 아니고 이해관계자일 뿐이다. 이때 양도인은 양도하는 채권의 진정한 채권자이며 그 채권에 대해 처분권을 가지고 있어야 한다. 진정한 채권자라도 처분권이 없는 경우 그의 채권양도행위는 무효이며 진정한 처분권을 가진 제3자만이 채권양도를 할 수 있다. 양수인은 누구라도 권리능력만 있으면 될 수 있다. 물론 양도인은 제외된다.

 

한편, 양수인을 지정하지 않은 공란의 채권양도증서가 작성된 경우에도 그 양도행위는 유효한가? 채권양도는 채무자와 제3자에 대한 대항요건을 갖추어야 하는데 원칙적으로 양도통지가 유효하기 위해서는 최소한 양수인이 성명(상호), 주민등록번호(법인등록번호), 주소(본점소재지) 등으로 특정되어야 한다. 다만, 거래계에서 지명채권의 백지양도가 종종 이용되는 경우도 있는데 이를 무효라고 하기는 곤란하므로 백지양도의 효력을 인정하여야 할 것이다.

 

그러나 법률관계가 지명채권의 성격을 벗어나지 않아야 한다고 본다. 실제로 백지양도행위로 채권은 대내적인 관계에서는 양도인으로부터 제1양수인, 제2양수인 등으로 전전 이전된다. 이 경우 채무자나 제3자에 대한 대항력은 양도증서에 양수인을 기입(백지보충)하여 채권자가 특정양수인을 지정한 통지를 하거나 채무자가 특정양수인에 대해 승낙을 한 때에 취득한다고 본다.

 

 채권양도 계약서 http://www.bizforms.co.kr/sample_view/form_6864.asp

  
 채권양도 통지서  http://www.bizforms.co.kr/form_view/form_29134.asp
 
2) 채권양도 효과 및 대항력

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양도인과 양수인 사이

양도인과 양수인 사이에서는 양도행위에 의하여 채권이 이전하고, 양도행위는 주로 채권양도양수 계약서에 의하여 이루어진다. 장래 발생할 채권이 미리 양도된 경우에는 채권의 발생과 동시에 양수인이 채권을 취득한다.

 

채권은 양도에도 불구하고 채무의 내용은 동일성을 유지한다. 채권에 부착된 물적·인적 담보, 채권에 종속된 이자채권·위약금청구권 등과 채권행사의 항변권 기타 대항사유 등 제한사유도 특별한 사정이 없으면 함께 이전된다. 채권자의 채무자에 대한 양도통지는 양도행위의 효력요건이 아니라 대항요건일 뿐이다.

 

즉, 양도통지를 하지 않아도 채권양도의 효력은 발생하나 이를 가지고 채무자나 선의의 제3자에게 대항할 수 없을 뿐이다. 채권양도로 채권이라는 가치의 보유자가 양도인으로부터 양수인으로 바뀐다. 물건을 점유하여 지속적으로 사용· 수익하는 임차권의 경우에 양수인은 양도행위로서 양도인으로부터 목적물을 인도받아 사용할 권리가 생긴다.

 

그러나 실제 거래계에서는 왕왕 임대차보증금 반환청구권의 양도가 이루어진 경우를 볼 수 있는데 이러한 지속적인 사용, 수익권을 내용으로 하는 채권은 양도성이 제한되므로 채무자인 임차인에 대한 통지만으로 그에 대한 대항력이 생기지 않으며 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생긴다. 채권양도 후 채무자가 양수인에게 변제를 하면 정당한 변제가 되어 채권이 소멸한다.

채권양도 통지후의 금반언(Estopel)

법률의 세계에서는 누구든 자기가 한 말에 대하여 책임을 져야하며 그 말과 상반되는 주장을 함으로써 그 말(言)에 의해 생긴 상대방의 신뢰를 배반해서는 안 된다. 이를 금반언의 원칙이라 한다. 속된 표현으로는 '한 입으로 두 말하지 않아야 한다'는 것이다. 채권양도 통지에 관한 민법 제452조는 이러한 금반언의 원칙을 규정한 것이다.

 

양도인이 채무자에게 채권양도 통지를 하였으나 실제로는 양도행위의 불성립, 무효, 취소로 채권양도가 이루어지지 않은 경우에 선의의 채무자는 통지를 한때부터 통지를 철회할 때까지 생긴 양수인에 대한 대항사유로써 양도인에게 대항할 수 있다(민법 제452조 제1항). 채무자가 통지를 받은 후 양수인에게 변제, 공탁, 상계를 하는 등 채권소멸사유가 있는 경우, 이로써 양도인에게 채권이 소멸되었다는 항변을 할 수 있다.

 

양도인이 한 양도통지는 양수인의 동의를 얻어야만 철회할 수 있다(민법 제452조 제2항). 채권양도의 통지로 인하여 양수인이 채권자의 지위를 갖게 되는데 양도인이 양수인의 동의없이 일방적으로 그 지위를 박탈해서는 안되기 때문이다.

채권양도통지와 항변권의 존속

양도인이 양도통지만을 한 경우 채무자는 통지를 받을 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 대항사유로서는 채권의 발생원인인 계약의 불성립, 무효, 취소, 해제, 위험부담으로 인한 채권부존재, 동시이행항변권의 존재, 변제, 공탁, 상계의 채권소멸 등이 있다.
채무자가 이의를 유보하지 않고 승낙한 경우 채무자는 양도인에 대한 항변사유로써 양수인에게 대항하지 못한다(제451조 제1항 본문). 그러나 양수인이 채권을 양수받을 때에 항변사유가 있다는 사실을 알고 있었던 경우에는 채무자가 그 항변사유로써 대항할 수 있다. 이의를 유보한 승낙의 경우는 채무자가 그 이의에서 밝힌 항변사유를 가지고 양수인에게 대항할 수 있다.

 

 채권양도 담보 계약서  http://www.bizforms.co.kr/sample_view/form_9022.asp
 
3) 채무인수란?

 

채무인수의 의의

채권이 채권자로부터 제3자에게 양도될 수 있는 것과 마찬가지로 채무도 채무자로부터 제3자에게 인수될 수 있는 것이 원칙이다. 채무가 동일성을 유지하면서 채무자로부터 제3자(인수인)에게 이전되는 것을 채무인수라고 한다.

 

채무인수도 채권양도와 마찬가지로 실무계에서는 채무인수계약서를 작성하여 행해진다. 채무인수에 의하여 채무자는 채무에서 벗어나고 인수인이 신 채무자가 된다. 이러한 보통의 채무인수를 병존적 채무인수와 뚜렷이 구별하기 위해 면책적 채무인수라고도 하는데, 그냥 채무인수라고 하면 면책적 채무인수를 의미한다. 판례도 양자 중 무엇인지 분명하지 않은 경우 면책적 채무인수로 해석한다. 채권이 채권자로부터 제3자에게 양도될 수 있는 것과 마찬가지로 채무도 채무자로부터 제3자에게 인수될 수 있음을 원칙으로 한다.

채무인수와 경개(更改)의 차이

채무인수에 있어서는 채무가 동일성을 가지고 그대로 인수인에게 이전하므로 채무자변경으로 인한 경개(민법 제501조)와는 다르다. 경개에 있어서는 신 채권자가 종래의 채무와는 별개의 새로운 채무를 부담함으로써 구 채무를 소멸시키는 것이므로 신 채무와 구 채무 사이에는 동일성이 없다.
인수행위는 채무자로부터 인수인에게 채무를 이전시키는 처분행위다. 그런데 채무인수의 법률행위에는 채권자, 채무자(전채무자), 인수인(신채무자)의 3당사자 관계가 발생한다. 즉, 채무인수로 인하여 채권자와 채무자 사이에는 면책관계가, 채권자와 인수인 사이에는 채무부담관계가 발생한다. 인수인은 새로운 채무자로 된다. 인수인이 채무자를 면책시키고 그의 채무를 이전받아 이행의무를 지는데는 그에 상응하는 원인관계가 존재한다.

채무인수에는 채권자의 의사가 필수적이다.

채무인수에 의하여 채무자가 변경되는 것은 채권자의 변경과는 달리 채권의 실현가능성, 즉 채무의 이행가능성에 중대한 영향을 미친다. 채권자의 채권의 만족은 채무자의 성실성, 변제자력, 책임재산에 의해 좌우되기 때문이다. 그러므로 채무자의 변경은 채권자가 스스로 이에 따른 위험을 인수하는 경우에만 허용된다. 채권자의 의사를 무시한 채무인수행위는 채권자에게 위험을 강요하는 것이 되어 부당하기 때문이다.

이전할 수 있는 채무이여야 한다.

채무인수가 가능하기 위해서는 우선 채무인수 행위의 목적이 되는 채무가 이전 가능한 것이어야 한다. 채무의 성질이 인수를 허용하지 않는 일신전속적인 경우에는 인수행위가 있더라도 채무인수의 효과가 발생하지 않는다(민법 제453조 제1항 단서). 그밖에 당사자가 이전 제한의 의사를 표시한 경우에도 채무인수가 무효로 될 수 있다. 일반적으로 물건의 인도채무는 이전성이 긍정되고 강의를 하거나, 연주를 하기로 하는 등 채무자의 개성이 중요시되는 행위채무는 이전성이 부정된다. 조건부 또는 장래의 채무라도 기초적 법률관계가 존재하고 그 내용이 명확하면 원칙적으로 이전할 수 있다.

 

 (면책적)채무인수 계약서  http://www.bizforms.co.kr/sample_view/form_5955.asp

 채무인수에 대한 근저당권변경 계약서  http://www.bizforms.co.kr/sample_view/form_6405.asp
 
4) 채무인수 효과

 

서론

채무의 인수행위로 인하여 종전의 채무자는 채무를 면하고 인수인이 채무를 부담하게 된다. 따라서 인수인은 채권자에 대해 채무의 내용에 좇은 이행을 할 의무를 지며 불이행시에는 채무불이행책임을 진다. 채무자와 인수인 사이의 법률문제는 채무인수행위와 더불어 행해진 내부적 약정에 따르면 된다. 채무인수가 유상으로 행해질 수도 있는데, 이 경우에는 채무자와 인수인 사이에 채무인수의 대가를 지불하는 문제가 남게 된다.

채무자가 변경된다.

인수행위에 의하여 채무는 채무자로부터 인수인에게 그 동일성을 유지하면서 이전된다. 채권관계에서 변경되는 것은 원칙적으로 채무자뿐이다. 채무자는 채무인수행위가 유효한 한 채무로부터 벗어난다. 인수인은 전 채무자와 동일한 내용과 범위의 채무를 부담한다. 인수인이 채무자와 합의하여 자기의 인수범위를 한정, 축소하는 것은 허용되지 않는다.

채무의 이전시기는 언제인가?

채무의 이전시기는 인수행위의 모습에 따라 달라진다. 인수인과 채권자가 채무인수에 합의한 경우는 채무자의 반대의사가 없는 한 그 합의시에 즉시 채무가 이전된다. 그러나 인수인과 채무자가 채무인수 합의를 한 경우에는 채권자의 승낙이 있으면 인수합의를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민법 제457조 제1항).

 

인수행위는 3자 합의로 구성되므로 채권자의 승낙이 있어야 비로소 인수행위가 완결되어 인수효과가 생기지만 민법은 효력발생시기를 인수인과 채무자의 인수합의시로 소급하는 것이 합리적이라고 생각하여 법률규정으로 소급효를 인정하고 있다. 그러나 승낙의 소급효로써 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제457조 제2항).

항변사유는 그대로 존속한다.

인수인은 전 채무자가 항변할 수 있는 사유로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제458조). 왜냐하면 채무인수에 의해 채무의 동일성이 상실되지 않기 때문이다. 전 채무자의 항변사유란 채무의 발생과 관련된 무효, 취소의 사유, 변제, 상계, 면제 등에 의한 채무의 전부 또는 일부의 소멸 등이다. 쌍무계약의 상환채무 중에서 한 개의 채무만이 인수인에게 이전된 경우에는 그 상환채무 사이에 관련성은 그대로 유지된다.

보증과 담보는 소멸하는 것이 원칙이다.

채무인수에서는 채무자가 변경되므로 보증인의 지위에 중대한 변화를 일으키게 된다. 그러므로 채무자의 변경에도 불구하고 보증채무를 그대로 존속시키는 것은 부당하다. 민법은 보증인이 채무인수에 동의하지 않는 한 채무인수로 보증채무가 소멸한다고 규정하고 있다(민법 제459조). 전채무자를 위하여 담보물을 제공한 물상보증인의 경우도 보증채무와 같다(민법 제459조).

 

그러나 채무인수로 담보관계가 소멸하는 것은 제3자가 제공한 것 뿐이며, 전채무자나 인수인이 제공했던 물적 담보는 다른 약정이 없는 한 그대로 존속한다. 한편, 담보물권은 채무인수로 소멸하지 않는 것이 원칙이다. 단, 채권자와 물권설정자 사이에 물권소멸에 관한 합의와 물건의 반환으로 담보물권을 소멸시킬 수 있다.

종된 채무도 이전된다.

주채무의 이전은 그에 종속된 권리, 의무의 이전을 가져온다. 예를 들어, 이자채무는 다른 약정이 없으면 원본채무의 이전과 함께 장래 발생할 부분만 인수인에게 이전된다. 이미 변제기가 도래한 이자와 이전시기까지의 원금 사용대가로서 변제기가 도래하지 않은 이자는 다른 약정이 없는 한 전 채무자가 지급해야 한다.

 

그러므로 은행융자금의 상환채무를 인수하고 집을 매수하기로 계약한 경우 매수인은 등기서류 및 건물의 인도를 받은 때부터 계산된 이자만 지급하면 된다. 채무의 불이행에 대비하여 위약금 약정이 행해진 경우에는 채무인수로 그 위약금 약정도 함께 이전한다. 그러나 이전되는 채무가 다른 채무자의 채무와 연대채무, 불가분채무의 관계에 있는 경우에 그 연대성, 불가분성은 채무의 이전에도 불구하고 그대로 유지된다.