1. 가압류,가처분 개요

 

 

1) 가압류의 의의

처분권의 박탈

가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관하여 장래에 그 집행을 보전하려는 목적으로 미리 채무자의 재산을 압류하여 그 처분권을 빼앗는 집행보전제도이다.

 

이는 채무자의 일반재산의 감소를 방지하고자 하는 것으로서 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대한 보전수단이라는 점에서 계쟁물 자체에 대한 청구권보전을 위해 그 현상변경을 금지하는 가처분과 구별되며, 단순히 재산의 압류에 그친다는 점에서 금전을 직접 추심할 수 있는 권능을 주는 단행적 가처분(임금의 지급을 명하는 것 등)과도 다르다.
과 비용만을 소비하여 판결만 얻었을 뿐 권리의 실질적 만족은 얻을 수 없게 되는 수가 많이 있다.

가압류와 본압류

가압류 후 금전의 지급을 명하는 확정판결이 있게 되면 가압류는 본압류로 전이되어 가압류된 재산에 대한 금전채권의 강제집행절차를 밟게 된다. 즉, 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심(전부)명령신청 등이 그 예이다.

 

한편, 가압류는 실무상 집행의 대상이 되는 재산의 종류에 따라 부동산가압류, 채권가압류, 유체동산가압류 등으로 구별하고 있다.

 
2) 가압류,가처분의 필요성
자력구제가 인정되지 않기 때문이다

우리 법제는 원칙적으로 자력구제를 허용하지 않는다. 따라서 권리자가 그 권리를 실현하기 위해서는 민사소송절차를 거쳐 채무명의(판결 등)를 얻은 후 다시 강제집행절차를 밟아 권리의 종국적 실현을 얻을 수밖에 없다.

 

그런데 민사소송절차는 필연적으로 많은 시일을 소요하게 되므로 그 사이에 채무자의 재산상태가 변한다든가 계쟁물에 관하여 멸실·처분 등 사실적 또는 법률적 변경이 생기게 되면 채권자는 많은 시간과 비용만을 소비하여 판결만 얻었을 뿐 권리의 실질적 만족은 얻을 수 없게 되는 수가 많이 있다.

손해의 예방과 집행의 편의를 위해서 필요하다

이러한 결과를 방지하기 위해서는 확정판결을 받기 전에 미리 채무자의 일반재산이나 계쟁목적물의 현상을 묶어 두거나 임시로 잠정적인 법률관계를 형성시켜 두는 조치를 취함으로써, 나중에 확정판결을 얻었을 때 그 판결의 집행을 용이하게 하고 그때까지 채권자가 입게 될지 모르는 손해를 예방할 수 있는 수단이 필요하게 된다.

 

채권자가 취하는 이러한 법적 수단은 당장 권리의 만족을 얻고자하는 것은 아니고, 단지 그 집행을 미리 보전하고자 하는 것이므로 원칙적으로 그 권리의 존부에 대하여 법원이 자세한 심리를 하지 않고도 행하여 질 수 있어야 하고, 무엇보다 신속하게 행하여 질 수 있어야 한다.

 

그러나, 한편 채권자의 일방적 편의만을 위하여 이러한 보전수단을 너무 넓게 해석하여 쉽게 인정한다면 반대로 채무자는 불필요하게 재산의 처분·이용에 제한을 받게 되어 손해를 입게 된다.

 

이리하여 법원으로 하여금 채권자의 신청을 받아 필요한 최소한의 심리를 거쳐 집행의 보전을 위한 잠정적 조치를 명하는 재판을 하게 하고 그 재판의 집행을 통하여 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 제도가 필요하게 되는데, 이러한 잠정적 조치를 명하는 재판을 보전처분 또는 보전재판이라고 부른다.

 

그리고 이러한 처분을 얻기 위한 절차와 그 당부를 다투는 쟁송절차 및 그 처분의 집행절차를 가리켜 보전소송절차 또는 보전절차라고 부른다.

통상, 보전처분은 채권자의 신청에 의하여 본안소송과는 별도의 독립한 절차에 의하여 필요한 최소한의 심리를 거쳐 행하게 된다. 이 책에서는 보전처분과 보전소송 및 가압류·가처분절차를 모두 같은 의미로 사용하기로 한다. 

 

3) 가압류,가처분 특징

가압류,가처분은 잠정적이다

보전처분절차는 확정판결의 집행보전이라는 특수한 목적을 갖고 있다. 따라서 일반 민사소송절차가 분쟁의 종국적 해결이라는 점에 비하여 보전처분절차는 잠정적이라는 특질을 갖는다. 다시 말하면, 보전처분은 확정판결의 집행보전을 위하여 다툼이 있는 법률관계를 잠정적으로 규율하기 위한 처분이므로 당연히 임시적·잠정적 처분이 된다.

 

즉, 보전처분은 계쟁의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정적으로 판단하는 것이 아니며 또 보전처분의 집행은 권리의 최종 만족, 종국적 실현을 가져오는 것이 아니다. 이 점에서 권리보전을 위한 제도이기는 하지만, 그 권리의 종국적 실현을 목적으로 하는 실체법상의 채권자대위권이나 채권자취소권 등과 다르다.

 

임시의 지위를 정하는 가처분 중 건물명도단행 가처분, 임금지급 가처분과 같은 단행적 가처분은 외관상 권리의 실현을 가져오는 것 같은 형태를 취하기 때문에 만족적 가처분으로도 불리지만, 이 역시 손해를 피하기 위한 최소한의 권리관계 형성만을 목적으로 하는 것에 지나지 않으므로 직접 본안청구 자체를 만족시키는 것은 아니다.

 

따라서 단행적(만족적) 가처분이 있더라도 채무자의 신청에 의한 제소명령이 있으면 가처분 채권자는 본안소송을 제기하여야 하고, 만일 본안소송에서 가처분 신청인이 패소하게 되면 법적 상태는 가처분 집행전 상태로 원상회복된다.

가압류,가처분은 신속해야 한다

보전처분은 민사소송절차를 거치는 동안 시일의 경과에서 오는 채권자의 피해를 방지하자는 것이 그 으뜸가는 목적이다. 그러므로 보전처분은 당연히 그 재판절차와 집행절차에 있어 신속성이 요구된다.

 

이러한 요청에 부응하여 재판절차에 있어서 법문상 가압류는 원칙적으로 변론을 거치지 않는 것으로(민사소송법 제700조 제1항), 가처분은 원칙적으로 변론을 거치는 것으로(민사소송법 제717조 제2항) 되어 있다. 그러나 실무에서는 2가지 모두 가능한 한 변론 없이 결정의 형식으로 재판하고 있으며, 재판까지의 시간을 최소한으로 단축시키기 위하여 노력하고 있다.

 

또한 가압류·가처분의 결정을 위한 증거도 증명(證明)까지는 요구하지 아니하고 소명(疎明)으로 족하도록 하고 있는데(민사소송법 제699조 제2항, 민사소송법 제715조), 이는 신속성·긴급성에 부응하고자 하는 것이다.

 

증명이라 함은 법관이 계쟁사실의 존부에 관하여 확신을 가진 상태 또는 그와 같은 확신을 갖도록 하기 위한 당사자의 노력을 말한다. 소명이라 함은 법관에게 확신까지는 이르지 아니하더라도 틀림없을 것 같다는 일응의 추측을 할 수 있는 상태 또는 이러한 심증상태에 이르도록 하기 위한 당사자의 노력을 말한다.

 

본안소송절차에서 당사자는 주장사실에 대하여 입증하는 경우 증명을 하여야 하지만, 보전소송절차에서는 주장사실에 대하여 소명하기만 하면 된다. 소명은 증명에 비하여 훨씬 낮은 개연성으로 족하다.

 

보전처분의 집행절차에 있어서도 본집행의 경우와는 달리 원칙적으로 집행문이 필요 없고, 보전명령은 그 송달 전에도 집행할 수 있으며(민사소송법 제703조 제3항, 제715조), 보전명령이 신청인에게 송달된 후 14일이 경과되면 집행력이 소멸되도록 함으로써(민사소송법 제708조 제2항, 제715조) 집행기간을 단기로 제한하는 등 신속한 집행을 꾀하도록 하였다.

가압류,가처분은 본안소송의 부수절차

 

보전처분은 본​안소송에 대하여 부수성이 그 특징이다!

​

보전처분은 장래에 있을 확정판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로 당연히 그 확정판결을 얻기 위한 민사소송절차가 현재 또는 장래에 계속 될 것을 전제로 하고 있다. 그러나 여기서 주의할 것은 보전처분은 본안소송을 전제로 한 것이라고 하더라도 본안소송과는 별개의 독립한 절차에 의하여 행하여진다는 점이다.

 

이러한 점에서 보전처분은 집행보전을 위한 실체법상의 수단인 채권자대위권이나 채권자취소권과 같이 본안소송을 통하여 보전의 목적을 달성하거나, 민사소송법상의 재심, 상소추완, 상소제기, 집행문부여에 대한 이의의 소, 청구이의의 소 등의 경우 채무명의의 집행을 일시 정지·취소하거나 집행의 속행을 명하는 가처분과 같이 본안소송절차 내에서 다루어지는 것과는 구별된다.

 

따라서 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 권리 범위를 초과하는 처분을 하는 보전처분은 있을 수 없다. 제소명령을 어기고 본안소송을 제기하지 않으면 보전처분이 취소될 수 있고(민사소송법 제705조, 제715조), 본안소송의 경과는 사정변경을 이유로 하여 보전처분을 취소하는 경우(민사소송법 제706조, 제715조) 중요한 참작사유가 되며, 가처분의 재판은 본안의 관할법원이 이를 관할하도록 되어 있다(민사소송법 제717조 제1항).

 

보전소송의 본안소송화 현상

​

그런데 근래의 가처분실무에서는 위와 같은 보전소송의 부수성에 중대한 변화가 일어나고 있다. 이는 소위 보전소송의 본안화현상, 즉 보전소송이 본안소송을 대신하여 통상의 권리구제수단이 되고 있는 현상을 말한다.

 

위 현상은 특히 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에 현저하게 나타나는데, 예를 들어 건물명도단행이나 지위보전의 가처분의 경우 당사자 사이에서는 그 심리가 권리보전에 결정적 영향을 미치므로 공격·방어방법이 집중되어 심리가 장기화되고 결국 본안소송을 제기할 필요가 없게 될 경우가 많다.

 

따라서 이러한 경우에는 본안소송이 점차로 그 실무상의 의미를 상실하게 된다. 이러한 현상이 생기는 원인으로서는 보전처분 법원이 보전소송의 신속성을 희생시키고 지나치게 신중히 심리하고 법률상 문제점에 대하여 상세히 설명하는데 있다.

 

그러나 아무리 보전소송이 본안화 하더라도 채무자의 제소명령신청에 따라 법원이 제소명령을 발하면 채권자는 본안소송을 제기하지 않을 수 없으므로 이러한 의미에서 보전소송과 본안소송은 명백히 구별되는 절차이다.

 

가압류,가처분의 밀행성

​

가압류,가처분은 비밀리에 하여야 한다.

​

변론, 증거조사, 판결 등 소송의 심리 및 재판은 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 행해져야 하며, 이를 공개재판의 원칙이라 한다. 그런데 보전소송의 밀행성이 이러한 공개재판의 원칙에 반하는 표현으로 비칠 가능성이 있다. 그러나 결론부터 말하자면 재판의 공개주의와 밀행성은 개념이 다르다.

 

보전처분은 채무자의 재산상태나 계쟁물에 관하여 법률적·사실적 변경이 생기는 것을 막고자 함에 목적이 있으므로, 이를 미리 상대방에게 알리면 그 효과를 얻을 수 없다. 따라서 보전처분을 위한 절차는 원칙적으로 상대방이 알 수 없는 상태에서 비밀리에 심리·발령되며, 처분을 송달하기 전에 미리 집행에 착수하게 되는 것이 보통이다.

 

이와 같은 가압류·가처분의 특징을 밀행성이라고 부른다.

 

보전처분의 밀행성과 재판의 적정

​

이 경우에 채무자의 보호와 재판의 적정은 채권자의 일방적 소명이나 담보제공에 의하여 확보하도록 하는 것이다. 그러나 밀행성의 요구는 재판의 적정을 완전히 희생시키면서까지 지켜져야 할 것은 아니므로, 채권자의 일방적 소명이나 담보의 제공만으로는 재판의 적정을 기대할 수 없는 경우에는 변론을 경유한다든지 상대방을 심문하는 방법에 의하여 밀행성의 요구를 희생시켜서라도 재판의 적정을 도모하게 된다. 따라서 재판의 공개주의에 반하는 것이 아니다.

 

한편, 건물의 명도 등을 명하는 가처분은 반드시 변론을 거치도록 규정되어 있는데(민사소송법 제718조), 이 역시 재판의 적정을 기하고자 하는 것이다.

가압류,가처분의 자유재량성

 

보전절차에 있어서 법원의 심리에 관하여 많은 자유재랑을 주고 있다.

​

보전절차에 있어서는 긴급성과 밀행성의 요구와 재판의 적정이라는 서로 상충되는 2개의 요구를 개개의 사건에 관하여 구체적으로 조화시키고자 하는 목적으로서 법원의 심리에 관하여 많은 자유재량을 주고 있다. 변론을 거칠 것인가, 서면심리에 의할 것인가, 소명만으로 발령할 것인가, 담보를 제공하게 할 것인가, 그 담보의 종류와 범위는 어떻게 할 것인가 등은 모두 원칙적으로 법원의 자유재량(freis Ermessen)이다.

 

또, 하나의 청구권 기타 권리를 보전하기 위하여 그 종류와 강도가 각기 다른 여러 가지의 방법이 있는 경우에 그 중 어떤 형태의 보전처분을 할 것인가는 원칙적으로 법원의 자유재량에 속한다. 그러나 법원은 언제나 채권자의 권리실현의 확보와 채무자의 희생사이에 균형성을 고려하여야 한다. 또 자유재량에 있어서도 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있다 하더라도 그 행사는 법(관습법, 조리도 포함)규정에 의한 일정한 한계가 있다.

 

그러므로 그 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하게 된다. 나아가 법원의 재량권 행사가 임의나 자의(恣意)를 의미하는 것은 아니다.

 

법원의 자유재랑에도 일정한 한계가 있다.

 

물론, 보전처분에 있어서도 민사소송의 대원칙인 변론주의가 전적으로 배제되는 것은 아니므로 당사자가 부동산의 가압류를 구하는 신청에 대하여 동산의 가압류를 명한다든지, 건물의 처분금지가처분만을 구하는 신청에 대하여 이를 명도할 것을 명하는 것은 불가능하다. 이는 보전처분 법원의 자유재량에 대한 내재적 한계라고 할 수 있다. 다만, 당사자의 신청취지에 반하지 않는 한 구체적으로 어떤 처분이 확정판결을 보전하기 위하여 필요하고도 충분한 것인가의 결정은 법원의 임의에 맡겨져 있다.

 

따라서 여러 개의 부동산가압류를 구하는 신청에 대하여 그 중 일부의 가압류만을 명한다든지, 건물의 명도를 구하는 신청에 대하여 집행관보관에 의한 현상유지만을 명하는 것 등은 모두 가능하다. 보전처분의 이와 같은 자유재량성 때문에 보전처분은 행정처분적 성격을 갖는다고 말할 수도 있다.