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특허 산업재산권 (2)

2. [국내] 실용신안
 


* 제도


1) 최초의 실용신안법

실용신안이란 그 기술적 사상의 수준이 특허의 보호 대상인 발명에 미치지 못하는 소발명이라고도 일컫는 고안에 대해서 특허와는 분리하여 실용신안법에 의해서 보호되는 것을 말한다.
실용신안의 대상인 고안을 보호하고자 최초로 시도한 국가는 영국이라 볼 수 있다. 1843년 영국의 조례 제65호 제2조에 의하면 「실용의 목적달성에 관한 제조품으로 신규하고 독창적인 고안이 제조품의 외관 및 형상 혹은 이들의 일부에 관한 것은 대영제국 및 아일랜드공화국에서 공개되지 않은 한 고안자는 본법에 의해서 등록된 날로부터 3년간 그 것을 물품에 사용하고 그 제조품을 제조·판매하는 독점권을 가진다.」라 규정하여 최초로 고안을 보호하는 규정을 두었다.

 

그러나 이는 의장의 보호에 가까운 규정으로서 제조품의 형상 및 모양뿐만 아니라 그 기술적 사상까지를 보호하기에는 충분치 못한 규정이었다. 한편, 독일에서도 초기에는 영국의 규정과 유사한 범주의 고안의 보호에 관한 법률을 제정한 바 있다. 그 후 위에서 지적한 소발명의 보호에 불충분한 점을 감안하여 발명과 의장의 중간 영역에 해당되는 고안을 적극적으로 보호하기 위해서 1891년에 「실용신안보호에 관한 법」을 제정하였다. 이 법이 실용신안만을 독립하여 보호할 수 있도록 한 세계 최초의 실용신안법으로 인정되고 있다.

 
2) 우리나라의 실용신안법
우리나라의 실용신안법은 1946년 특허법에 관련 규정을 두어 보호하기 시작했다. 즉, 물품의 형상·구조 혹은 조합에 관한 산업적 고안을 보호 대상으로 하고 그 존속기간은 등록일로부터 12년으로 규정했으며, 기타 절차등에 관해서는 특허규정을 준용하도록 하였다.

 

단행법으로 제정된 우리나라 최초의 실용신안법은 1961.12.31 법률 제952호로 공포하고 그날부터 시행된 것이다. 
 

* 등록


1) 실용신안등록을 받을 수 없는 고안
실용신안등록을 받을 수 없는 고안으로서는 특허법에서의 불특허 대상 발명과 같은 취지의 「공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공공의 위생을 해할 염려가 있는 고안」외에 「국기 또는 훈장과 동일하거나 유사한 고안」을 규정하고 있다.

 

실용신안의 보호 대상인 고안은 일반적으로 제품의 형상과 모양에 특징이 있는 것이 많다. 따라서 국기나 훈장과 같은 국가를 상징하는 것을 이용한 고안이 있을 수 있다. 그러나 국기나 훈장과 동일하거나 유사한 형상과 모양을 갖는 것에 일반인에게 실용신안으로서 독점권을 인정한다면 국가의 권위와 명예가 손상될 수 있으므로 이를 부등록 대상으로 하고 있다.


2) 실용신안등록출원의 보정


> 고충의 접수

실용신안등록출원의 절차에 있어서 무능력자에 의한 절차, 대리권을 수여받지 않은 대리인에 의한 절차 실용신안법·시행령·시행규칙에서 정하는 방식에 위반된 절차, 각종의 수수료 불납 및 실용신안등록을 설정받기 위한 최초 1년분의 등록료를 납부기간에 납부하지 않았을 때에는 특허청장, 특허심판원장 및 심판장은 기간을 정하여 보정을 명할 수 있다.
보정명령을 받고 1월 이내의 지정된 기간이내에 보정을 하지 않으면 그 절차를 무효로 할 수 있다.

 

> 기초적 요건의 보정

실용신안등록출원에 대하여 무심사 등록제도로 변경하였으므로 실체심사가 이루어지지 않다. 그러나 고안의 신규성·진보성등과 같은 등록요건에 대해서는 인용자료를 검색하여 심사하는데 상당한 시간과 노력이 소요되는 것에 대해서는 심사는 하지 않지만, 간단히 파악할 수 있는 거절할 이유에 대해서는 간이 심사가 이루어질 수 있다. 그러므로 다음의 각호에 해당하는 사항에 대해서는 특허청장은 기간을 정하여 출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 대하여 기간을 정하여 보정을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 이 경우에도 보정명령을 받은 출원인이 지정된 기간 이내에 보정을 하지 않으면 그 실용신안등록출원의 절차를 무효로 할 수 있다.

 

① 그 실용신안등록출원에 관한 고안이 물품의 형상,구조 또는 조합에 관한 고안이 아닐 경우 
② 그 실용신안에 관한 고안이 제7조의 실용신안등록을 받을 수 없는 경우 
③ 그 실용신안등록출원이 제9조 제5항의 규정에 의한 기재방법에 의하지 아니한 경우 
④ 그 실용신안출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 필요한 사항이 기재되어 있지 아니하거나 그 기재가 현저하게 불명료한 경우
 
3) 실용신안등록청구의 범위
실용신안등록청구의 범위는 물품에 관한 1독립항으로 한다. 다만, 1독립항으로 기재하기 곤란할 경우에는 2이상의 독립항으로 할 수 있다.(실용신안법시행령 제2조)

 

실용신안등록출원의 보호 대상인 고안은 물품에 관한 것, 즉 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 것을 인정한다. 또한 청구범위에 기재되는 청구항은 다항제를 원칙으로 하되, 1독립항이 원칙이고 예외적으로 2이상의 독립항을 기재할수 있도록 규정하고 있다.

 

* 흐름도

* 이중출원


1) 이중출원의 의의

특허출원을 기초로 하여 당해 특허출원의 발명을 실용신안등록출원으로 할 수 있는 것을 의미한다.


2) 이중출원의 취지
실용신안등록출원의 이중출원제도는 특허권을 획득하기 위해서 당초에 심사주의를 택하고 있는 특허출원으로 한 후, 제3자등에 의한 출원발명의 실시등에 의해서 출원이이 손해를 입고 있거나 입을 염려가 있는 경우, 무심사 등록주의를 택하고 있는 실용신안등록출원으로 이중출원을 하여 그 실용신안을 신속히 등록받아서 권리를 행사함으로서 제3자의 실시로부터 구제를 받을 수 있도록 하기 위해서 둔 제도이다. 


3) 이중출원의 요건


 > 이중출원의 출원인 이중출원을 할 수 있는 자는 기초가 된 특허출원의 출원인과 동일 자이다. 물론 여기 에서 특허출원인은 특허 받을 수 있는 권리의 정당한 승계인을 포함한 개념이다. 즉, 이중출원시에 기초가 되는 특허출원인과 2중 출원의 실용신안등록출원인은 동일인이어야 한다. 
   
> 이중출원의 기간 특허출원을 기초로 실용신안등록출원의 이중출원을 하고자 하는 자는 그 특허 출원에 대한 특허사정등본이 송달되기 전까지 하여야 한다. 다만, 그 특허출원에 대해서 최초의 거절사정등본이 송달된 날로부터 30일 이 경과하면 이중출원을 할 수 없다. 여기에서 특허출원의 거절사정에 대한 불복심판을 청구할 수 있는 기간이 연장되면 이중출원을 할 수 있는 기간도 연장되는 것으로 봅니다. 이중출원을 할 수 있는 기간이 경과되어 제출된 이중출원은 부벅법한 서류로서 특허청장은 이유를 명시하고 이를 반려하도록 되어 있다.
 
4) 이중출원의 범위
특허출원을 기초로 이중출원을 할 경우, 이중출원인 실용신안등록출원의 범위는 기초출원인 그 특허출원의 출원서에 최초 첨부된 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항으로 한정된다. 이중출원이 기초가 된 특허출원에 최초 첨부된 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항 이외의 것에 대한 것을 경우에는 당해 출원은 이중출원으로 보지 않고 일반적인 실용신안등록출원으로 본다.

 
5) 이중출원의 절차
특허출원을 기초로 하여 이중출원을 할 때에는 실용신안등록출원서에 이중출원의 취지와 그 기초출원의 표시를 하여야 한다.


6) 이중출원의 효과
특허출원을 기초로 이중출원한 실용실안등록출원의 출원일은 그 특허출원일로 본다. 다만, 다음 각호의 규정을 적용할 경우에는 당해 이중출원시에 출원한 것으로 본다.

 

 > 실용신안등록출원이 제5조 제3항에 규정하는 타실용신안등록출원 또는 특허법 제29조 제3항에서 규정하는 경우. 
    
 > 제6조 제2항의 신규성 예외규정을 적용하여 절차를 밟는 경우 
    
 > 제18조 제2항의 소위 국내우선권주장을 수반하는 출원절차  
    
 > 제20조에 준용하는 특허법 제54조 제3항의 우선권주장을 수반하는 출원절차, 이 경우 우선권 주장을 수반하는 이중출원은 그 우선권증명서류를 이중출원일로부터 3월 이내에 제출하여야 한다.
 

* 기술평가제도


1) 기술평가의 의의
실용신안의 기술평가제도는 무심사 등록 대상인 실용신안등록출원 또는 실용신안등록에 대해 누구든지 당해 실용신안에 대한 취소결정 또는 유지결정의 기초가 되는 평가를 특허청에 청구하는 제도이다.


2) 기술평가의 입법취지
실용신안등록출원에 대하여 실체적 등록요건을 심사하지 않고, 조기에 권리를 부여하는 제도에 있어서는 등록요건을 엄격하게 심사하여 권리를 부여하는 심사주의하에서 보다 권리자와 제3자간의 분쟁이 많아질 것으로 예측된다. 이 경우 실용신안등록의 등록요건 유무를 다루기 위해서는 실용신안등록 무효심판을 청구하여 해결하여야 하나, 당사자에게 가는 경제적 부담 및 심판청구의 적체로 인하여 신속한 결정을 할 수 없게 되는 문제가 있다. 그러므로 등록된 권리의 등록요건 유무에 대해서 신속히 판단할 수 있는 방법을 제시한 것이 특허청 심사관에 의한 기술평가제도이다.

 

무심사 등록주의 하에서의 실용신안의 등록된 권리가 등록의 실체적 요건을 구비하고 있는지에 대해서는 원칙적으로 분쟁 당사자간의 판단에 맡겨야, 하나, 권리의 유효서의 판단에는 기술성 및 전문성이 요구되므로 당사자간의 판단에 맡기기에 곤란하고, 권리행사를 받는 제3자가 불측의 손해를 입는 점도 예상된다, 따라서, 객관적인 판단자료의 제시를 위해서 심사관에 의한 공적인 평가제도를 도입하게 되었다.


3) 기술평가의 요건

 
 > 기술평가의 청구 대상 및 기간
  특허청에 기술평가를 청구할 수 있는 대상은 현재 특허청에 절차가 계속중인 실용신안등록출원의 고안 또는 권리가 설정된 등록실용신안이다.. 실용신안의 실용신안등록청구범위가 다항인 경우 청구항마다 기술평가를 청구할 수 없다. 따라서, 실용신안에 대한 기술평가의 기간은 실용신안등록출원시부터 등록실용신안이 소멸된 후라도 언제든지 청구할 수 있다.
또한, 국제실용신안등록출원에 대하여 기술평가를 청구할 경우는 기준일 경과 후에 할 수 있다. 
    
 > 기술평가의 청구인
  실용신안에 대해서 기술평가를 청구할 수 있는 자는 제한이 없다.
즉, 출원인, 실용신안권자 및 제3자 누구든지 기술평가를 청구할 수 있다. 실용신안등록출원인 또는 실용신안권자의 대리인에 의해서 청구를 하고자 할 경우 특별수권을 요하지 않고, 출원인 또는 권리자가 복수인일 경우에는 각자가 기술평가를 청구할 수 있다. 청구인이 재외자인 경우에는 특허관리인에 의해서 청구를 하여야 한다.
 
4) 기술평가의 절차 


 > 기술평가의 청구
  실용신안등록출원의 고안 또는 등록실용신안에 대하여 기술평가를 청구하고자 하는자는 특허청 소정양식의 기술평가 청구서를 작성하여 특허청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 소정의 기술평가 청구료를 납부하여야 한다. 기술평가의 청구는 이를 취하할 수 없다.  
 
  > 기술평가

 

기술평가 주체
실용신안에 대하여 기술평가의 청구가 있을 때에는 특허청장은 심사관으로 하여금 기술평가를 하도록 하여야 한다. 기술평가를 심사관이 하도록 한 취지는 당해 기술분야의 특허출원을 심사하고 있는 심사관이 실용신안의 등록요건을 심사하는 것이 가장 객관적이고 신뢰도가 높기 때문이다. 또한 심사관 합의체에 의하지 않고 단독으로 하도록 한 것은 기술 평가를 신속히 처리하기 위함이라 볼 수 있다. 


기술평가의 범위
심사관이 등록실용신안에 대한 기술평가를 할 때, 평가하여야 할 범위는 실용신안등록 무효심판의 무효사유(실용신안법 제35조 제2항 단서에 위반된 경우 제외)와 동일하다. 즉, 다음과 같은 사항에 대해서 평가를 한다. 


a. 재외자인 외국인이 특허법 제25조 규정에 의한 상호주의에 입각하여 출원된 것인 여부 
b. 실용신안법 제5조의 실용신안등록의 요건, 즉 상법상 이용성, 신규성, 진보성 및 확대된 선원의 범위에 위배된 것인지 여부 
c. 실용신안법 제7조에 규정하고 있는 부등록 고안인지 여부, 즉 국기 또는 훈장과 동일하거나 유한 고안, 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 고안인지 여부

d. 실용신안법 제8조 제1항 내지 제4항의 선후원관계에서 후출원인지 여부 

e. 실용신안법 제3항 및 제4항에 규정한 명세서의 상세한 설명 및 실용신안등록청구범위의 기재 불비가 있는지 여부  
f. 특허법 제33조에서 규정한 실용신안등록권자가 특허청직원(상속 또는 유증에 의한 권리자인 경우는 제외)인지, 고안자가 2인 이상인 경우 공동으로 출원한 것이 아닌지 여부 
g. 실용신안등록권자가 무권리자인지 여부 
h. 조약에 위반된 것인지 여부 


  선행기술의 조사
    특허청장은 심사관에 의한 실용신안 기술평가를 위하여 필요하다고 인정한 경우에는 전문조사기관에 당해 실용신안과 관련된 선행기술에 대하여 자료조사를 의뢰할 수 있다.
이는 심사관이 기술평가를 위하여 특히 실용신안등록요건에 대한 신규성, 진보성 등을 평가할 때 선행기술을 검색하여야 하는데, 심사관의 업무부담을 경감시켜주기 위함과 동시에 검색하기 곤란한 자료 등에 관하여 효율적으로 검색이 이루어지도록 하여 기술평가의 신뢰성을 제고하기 위한 것이다


  기술평가 청구에 대한 결정
    a. 실용신안등록의 취소결정 
    심사관은 실용신안 기술평가의 청구에 대하여 결정을 하여야 한다. 기술평가의 결과 전술한 기술평가의 범위에 해당하는 사유가 있는 경우에는 당해 실용신안등록을 취소한다는 취지의 결정(취소결정)을 하여야 한다. 이 경우 심사관은 결정을 서면으로 하여야 하며 그 등본을 송달하여 기술평가청구인 및 실용신안권자에게 취소이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서를 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다.
심사관에 의한 취소결정이 확정된 경우는 실용신안권은 처음부터 없었던 것으로 봅니다. 다만, 취소의 사유가 실용신안등록 후에 발생된 사유(상기 기술평가의 범위 중 ⅸ에 해당하는 경우)에 의해서 취소결정이 확정된 때에는 그 사유가 발생한 때부터 실용신안권이 없었던 것으로본다.
기술평가의 결과로 인한 실용신안권의 취소결정에 대해서는 실용신안권자가 불복할 있다.취소결정에 불복하고자 할 경우 실용신안권자는 취소결정등본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 특허심판원에 취소결정불복심판을 청구하여야 한다. 
    b. 실용신안등록의 유지결정
    심사관은 기술평가의 결과 전술한 기술평가의 범위에 해당하는 사유가 없을 때에는 그 실용신안등록을 유지한다는 취지의 결정(유지결정)을 하여야 한다. 이 경우 실용신안법 제5조 제3항 및 제4항에서 규정한 소위 확대된 선원의 범위, 동법 제8조 제1항 내지 제4항에서 규정한 선후원 관계의 규정에 위반하는지 여부를 판단할 수 없을 때에는 그 취지 및 이유를 기재하여야 한다. 이는 심사관이 실용신안등록에 대하여 무효심판등이 청구되었을 때 상급기관인 특허심판원에서 심판원으로서 명확하게 판단할 수 있도록 하기 위함이다.
심사관은 실용신안등록의 유지결정에 관한 기술평가의 결정을 서면으로 하여야 하고 그 등본을 기술평가청구인 및 실용신안권자에게 송달하여야 한다. 기술평가의 결과인 실용신안등록 유지결정에 대해서는 불복할 수 없다. 


  실용신안등록의 정정청구
    a. 정정청구 
    실용신안권자는 심사관으로부터 실용신안등록의 취소이유를 통지받고 지정된 기간 이내에 의견서를 제출하는 경우 서면으로 등록실용신안의 명세서 또는 도면의 정정을 청구할 수 있나. 이는 명세서 또는 도면을 정정하면 취소이유를 해소할 수 있도록 하기 위한 규정이다. 실용신안권자가 정정을 청구하고자할 때에는 정정한 명세서 또는 도면을 첨부한 정정청구서를 특허청장에게 제출하여야 한다. 또한 실용신안권자가 복수인의 공동소유인 경우에는 공유자 전원이 정정을 청구하여야 한다.
    b. 정정청구 사실의 통지 
    심사관은 정정청구가 있는 때에는 기술평가청구인이 실용신안권자가 아닌 경우에는 그 기술평가청구인에게 정정청구서의 부본을 송부하여야 한다. 
    c. 정정청구의 범위
    기술평가의 취소이유에 대한 의견서를 제출할 수 있는 기간에 청구할 수 있는 정정의 범위는 다음과 같다.
    ⅰ. 실용신안등록청구범위의 감축
    ⅱ. 오기의 정정
    ⅲ. 불명료한 기재의 석명
    또한, 상기의 정정의 범위에서 행한 정정에 의해서 실용신안등록청구범위가 실질적으로 변경되거나 확장되어서는 않되고, 위와 같은 범위에서 정정을 행한 등록실용신안의 명세서 또는 도면이 당해 실용신안권의 출원시를 기준해서 다시 심사하더라도 실용신안등록이 될 수 있는 상태이어야 한다.
상기 실용신안등록청구범위의 감축은 청구범위를 상위개념에서 하위개념으로 한정하거나 구성요건을 부가함으로서 구체화하는 것을 의미하고, 오기의 정정은 명세서 또는 도면 중에 잘못 기재된 부분을 정정하는 것을 의미하며 불명료한 기재의 석명은 명확하지 않게 기재된 설명 등을 더욱 상세하게 정정하는 것을 의미한다. 
    d. 정정의 효과 
    실용신안등록에 대하여 정정이 허용된 경우는 그 정정된 명세서 또는 도면이 당해 등록실용신안에 대하여 출원되어 등록된 서류로 본다. 즉, 정정의 효과는 출원시까지 소급된다. 
    e. 정정의 소급적취소 
    등록실용신안에 대한 정정이 허용되어 기술평가의 결과가 유지결정으로 된 후에 전술한 정정의 범위를 위반된 것으로 인정된 경우, 청구범위가 실질적으로 변경되거나 확장된 것으로 인정된 경우 또는 출원시를 기준으로하여 무효사유가 존재하는 것으로 인정된 경우에는 그 정정은 처음부터 없었던 것으로 본다.


  기술평가 절차의 중지
    기술평가에 있어서 필요할 때에는 이의신청에 대한 결정이 확정되거나 심결이 확정될 때까지 당해 기술평가 절차를 중지할 수 있다. 또한, 법원은 소송에 있어서 필요한 경우에는 기술평가의 청구에 대한 결정이 확정될 때까지 그 소송절차를 중지할 수 있다. 상기의 기술평가 절차의 중지에 대해서는 불복할수 없다. 
 
5) 기술평가의 역할
기술평가의 본질적인 역할을 실체심사가 되지 않고 등록된 권리에 의한 권리행사에 의해 제3자가 입을 수 있는 불측의 손해를 완화시키고자 하는 것이다. 그러므로 직접적으로 는 권리의 유효성의 직접적인 판단자료로서의 역할을 갖고, 현실적으로는 권리자 또는 제3가 그 평가의 내용을 검토해서 어느 청구항이 유효한 것인가를 판단하게 된다.


6) 권리행사와 기술평가서
실용신안권자 또는 전용실시권자가 권리의 침해자에게 권리를 행사하기 위해서는 기술평가의 유지결정등본을 제시하고 경고하여야 한다. 즉, 실용신안권자 또는 전용실시권자의 침해금지(가처분도 포함) 등의 권리행사는 먼저 그 침해자에게 경고를 하여야 하고, 그 경고에는 유지결정된 기술평가서의 제시를 의무화시킨 것이다. 따라서 경고를 하지 않았거나 경고를 하였어도 유지결정의 기술평가서를 제시하지 않았을 때에는 침해소송을 제기해도 권리자의 청구는 인정되지 않는다.

 
7) 실용신안권자 등의 책임
실용신안권자 또는 전용실시권자는 자기의 실용신안권 또는 전용실시권의 침해자에 대하여 그 권리를 행사하거나 경고를 한 후에 그 실용신안등록에 대하여 실용신안등록 이의 신청에 의한 취소결정 또는 무효심판에 의한 무효심결이 확정된 때에는 그 권리의 행사 또는 경고에 의하여 상대방에게 입힌 손해를 배상할 책임을 진다. 또한, 정정청구 또는 정정심판에 의하여 실용신안권의 설정등록시의 실용신안등록청구범위에 기재된 고안의 범위에 포함되지 아니하게 된 권리를 행사하거나 경고를하여 상대방에게 손해를 입힌 경우에도 배상 책임을 진다. 다만, 기술평가에 의한 유지결정에 근거하거나 기타 상당의 주의를 하여 그 권리를 행사하거나 경고를 한 때에는 예외로 한다.

 

이는 실용신안권자 또는 전용실시권자에게 무과실배상책임을 지도록 한 것으로서 여기에서 「기타 상당한 주의」의 의미는 기술평가서의 작성시에 조사 판단되는 선행문헌에 의해서 판단되지 않은 사항 등에 대해서도 권리자가 기울였어야 할 상당한 주의를 의미한다.

 

* 무심사 선등록제도


1) 무심사 선등록제도의 의의 
실용신안등록출원의 무심사 선등록제도는 실용신안등록출원에 대하여 소위 신규성, 진보성 등의 등록요건을 심사하지 않고, 출원의 서지적 사항만을 심사하여 조속히 실용신안권을 등록해주는 제도이다.


2) 입법취지
전체 산업재산권 출원중 상당수을 차지하는 실용신안등록출원의 고안은 대체로 기술수준이 특허출원의 발명보다 저도한 것이어서 그 기술의 라이프사이클이 짧은 것이 대부분이다. 이러한 실용신안등록출원을 특허출원과 같이 특허요건등을 심사하여 거절이유가 없는 출원에 대하여 권리를 설정해줌으로서 권리화까지 장기간이 소요된다.

 

그러므로 라이프사이클이 짧은 실용신안에 대하여는 조속히 권리화시켜 기업의 경쟁력 제고에 도움을 주기 위해서 서지적 사항만을 심사하고 바로 실용신안권을 등록해줄 수 있도록 심사주의에서 무심사 선등록주의로 변경했다. 


3) 실용신안등록의 요건
실용신안등록을 받기 위해서는 그 고안은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 고안으로서 소위 고안의 신규성, 고안의 진보성 및 확대된 선원의 범위에 관한 실용신안법 제5조에서 규정하는 요건을 만족하여야 한다. 


4) 2중출원
특허출원을 한 자는 특허사정등본을 송달받기 전까지 그 특허출원의 출원서에 최초로 첨부된 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항의 범위 안에서 실용신안등록출원으로 2중출원할 수 있다. 다만, 그 특허출원에 대하여 최초의 거절사정등본을 송달 받은 날로부터 30일이 경과된 때에는 그 특허출원에 대하여 실용신안등록출원으로 2중출원 할수 없다.

 

이와 같이 특허출원을 기초로 실용신안등록출원으로 2중출원할 수 있도록 한 것은 무심사선등록주의로 운용되는 실용신안등록으로 2중출원하여 조속히 권리화하고, 후에 특허권과 실용신안권 중 하나를 선택하여 향유 할 수 있도록 하기 위함이다. 


5) 실용신안등록
실용신안권은 설정등록에 의해서 발생하므로, 특허청장은 실용신안등록출원이 방식 및 명세서 또는 도면에 보정할 사항이 없는 경우, 또는 출원이 포기 또는 취하되지 않은 경우에는 실용신안권의 설정등록을 하여야 한다. 다만, 당해 실용신안등록출원이 특허출원을 기초로 한 2중 출원인 경우는 기초가 된 특허권이 포기된 경우에만 설정등록을 할 수 있다. 


6) 실용신안권의 기술평가서
실용신안권에 대한 기술평가서는 권리자 또는 제3자가 청구할 수 있는 것으로서 심사관에 의해서 고안의 등록요건 등을 평가하여 실용신안권의 취소결정 또는 유지결정을 청구인에게 서면으로 통지하는 것이다.

 

무심사 선등록주의에 의해서 설정등록된 실용신안권은 등록요건 등을 갖추지 못한 고안이 다수 존재할 수있다. 그러므로 일반공중이 선의의 피해를 입지 않도록 하기 위해서, 실용신안권자 또는 전용실시권자는 심사관에 의한 기술평가에 의해서 유지결정의 등본을 제시하여 경고한 후가 아니면 자기의 실용신안권 또는 전용실시권의 침해자 등에 대하여 그 권리를 행사할 수 없도록 하고 있다.

 

무심사 선등록주의에서 실용신안권 설정등록 후에 기술평가서를 청구할 수 있도록 함으로서 선등록 후심사를 추구하고 있다. 이 기술평가에 의해서 무심사 등록된 부실 실용신안권의 권리행사를 방지하여 일반공중의 피해를 막고, 출원인에게는 조속히 권리를 설정 해줌으로서 무심사 선등록주의의 폐해를 방지하는 역할을 한다. 


7) 실용신안권의 존속기간
무심사 선등록된 실용신안권의 존속기간을 실용신안권의 설정등록이 있는 날로부터 권리가 발생하되 출원일로부터 10년이 되는 날까지로 한다. 또한, 특허출원을 기초로하여 2중출원된 실용신안권의 존속기간은 기초가 된 특허출원의 출원일 다음날로부터 기산한다.

 

실용신안등록출원의 심사주의하에서는 출원일로부터 15년으로 하던 것을 무심사 선등록주의하에서는 심사를 하지 않고 출원후 바로(약 3개월 소요) 등록되므로 단축되는 등록시까지의 기간 및 실용신안 고안의 라이프사이클이 짧은 것을 감안하여 존속기간을 단축하였다.

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